As of June 1 2022, the new Vertical Block Exemption Regulation ("VBER") entered into force, accompanied by new Guidelines on Vertical Restraints ("Guidelines"). With this, new competition law ground rules apply to distribution agreements and companies with a distribution network will have to consider whether their current distribution systems and agreements still comply with those rules.
In advance
The VBER is a so-called "safe harbour": if an agreement meets the conditions of the VBER, then that agreement falls outside the scope of antitrust regulations written down in Article 101(1) TFEU, which prohibits anti-competitive agreements between two or more companies. The Guidelines contain explanations on the application of those conditions, as well as explanations on the assessment of agreements that fall outside the scope of the VBER: such agreements are not necessarily in breach of competition law.
Key changes
Exclusive and selective distribution systems and transmission of sales restrictions down the supply chain
The old VBER and Guidelines already had a distinction between exclusive and selective distribution systems and how so-called active and passive sales may be restricted within those systems. This distinction does not change, but the way in which the sales opportunities of different types of distributors may be restricted does.
In our view, the most significant change in the VBER is that suppliers are now allowed to impose sales restrictions not only on their selective and/or exclusive distributors, but those distributors can also be required to pass on those sales restrictions to their buyer. In the old VBER, that possibility was also there to a limited extent, but could only be done if supplier, distributor and buyer entered into a ‘three-party agreement’, which proved practically unfeasible in most distribution situations.
Under the old VBER and Guidelines, a supplier could appoint only one distributor for a customer group or sales territory; under the new VBER, the supplier may assign up to five distributors in one territory or to one customer group.
Online intermediation services and internet sales
The new VBER introduces the concept of online intermediation services. These are platforms where either companies can offer products to other companies or companies that offer products to end consumers. Under the new VBER, these online intermediation services qualify as 'suppliers' and therefore fall within the scope of the VBER, unless the online intermediation service has a hybrid function. This means that the online intermediation service operates on the same level as the companies that use the services to sell the mediated goods or services, as a result the online intermediation service competes with its distributors. For example, should a platform decide to sell shavers itself, while it also has a distribution agreement for the supply of shavers with Philips, that agreement falls outside the scope of the VBER.
Although it was possible to impose certain restrictions regarding internet sales on the distributor under the old VBER and Guidelines, many of those possibilities were not very explicitly or clearly described in the old Guidelines, nor in the VBER. In this respect, the new Guidelines give further guidance to the supplier and the distributor as to what is or is not allowed. In short, the obligations can be compared to the quality obligations of a selective distribution system. Under the new Guidelines, it is allowed for the supplier to impose online sales obligations to the distributor. For example, the supplier can demand in which way the product is presented on the distributor's website. A distributor can also be prohibited from using a third-party online marketplace.
These online sales obligation that are imposed by the supplier cannot result in an absolute ban on internet sales. This is, in fact, a hardcore restriction. There is a lot more guidance in the new Guidelines as to what is possible with regard to online sales obligations. For instance, a supplier may prohibit the distributor from selling through online marketplaces, but there are limits to this restriction. If a supplier prohibits its distributor from selling through online marketplaces, but then does business with that marketplace itself, that prohibition is most likely not justifiable. Until the Nike judgement of the Amsterdam Court of Appeal (unpublished, Taylor Wessing has a copy of the judgement) a prohibition for the use of online market places for the distributors, while the supplier was active on that same market place, was possible in the Netherlands. It also clarifies the distinction between active and passive online sales: a party that sets up its website or online advertising strategy in such a way that that website reaches a target group located in an exclusive territory, or exclusive customer group assigned to another distributor, is actively selling to that territory or customer group.
Furthermore, dual pricing for online sales relative to physical shops is allowed under conditions. Under the previous VBER and Guidelines, dual pricing was seen as a hardcore restriction aimed at restricting competition. However, the new Guidelines show that dual pricing is possible under circumstances. The Guidelines state that a difference can be justified if it would provide an additional incentive to invest in the online or offline sales channel. However, this should take into account the above mentioned hardcore restriction: the difference in price should not interfere with the effective use of the internet.
Dual distribution
Information exchange between companies in so-called dual distribution situations receives special attention in the new VBER and Guidelines. Dual distribution refers to the situation where the supplier also operates as a distributor and thus competes on the downstream market where its distributors also operate.
The VBER and the Guidelines stress that sharing of information should be limited to that information which is directly related to, but necessary for, the performance of the distribution agreement between the parties. The Guidelines contain a non-exhaustive list indicating which information might be shared in the context of dual distribution.
Most Favoured Nation clauses
Most Favoured Nations clauses are clauses or obligations, where the supplier imposes on the buyer that the buyer may not sell a product on more favourable terms, when the supplier is active in the same product segment. Many different competition authorities have assessed such clauses in recent years and have made somewhat different judgments on them. The most well-known example is booking.com, which prohibits hotels from offering their rooms at a lower price through other booking platforms or their own websites (the so-called "wide" price parity obligation). Such an obligation cannot benefit from the VBER exemption if online mediation services try to negotiate it in a contract. A "narrow" price parity obligation, which does not apply to all sales channels but only to its own website, may be imposed. If the most favoured nation clause is too broad and cannot benefit from the VBER, it does not mean that it is anti-competitive. The specific circumstances, including the supplier's market share, the market size of the distributor, and the relevant inputs of the distributors total costs, will have to be considered in that case.
Non-compete clause
Under the old Guidelines and VBER, a non-compete agreement with a duration of more than five years could not benefit from the block exemption. The new VBER and Guidelines gives further nuance. Under the new VBER and Guidelines, a non-compete clause can be tacitly renewed provided the distributor can negotiate the content of the distribution agreement, or the distribution agreement can be terminated with reasonable notice and at reasonable cost. Thus, the buyer has an opportunity to make a clean assessment of whether it wants to change supplier after those first five years.
Agency
The Guidelines contain more explanation on how agency agreements relate to antitrust regulations. The old Guidelines used the premise that "true" agency agreements (where all risks for the delivery of the goods remain with the supplier) in principle fall outside the scope of the cartel ban. Based on the explanation in the new Guidelines, the Commission seems to take a more critical view of agency constructions, for example if a party is appointed as distributor for one product and agent for another.
Vertical price maintenance
Even under the new VBER and Guidelines, the imposition of a (minimum) price remains prohibited. It is not prohibited to use algorithms to monitor distributor prices, unless the use of that algorithm becomes a vehicle for collusive price fixing.
Conclusion
In the ten years since the previous Regulation and Guidelines came into force, much has changed in e-commerce and the European Commission, national competition authorities and courts have been able to gain the necessary experience with these changes. Much of that practical experience has now found a place in the VBER and/or the Guidelines which, in our view, makes them clear practical frameworks that suppliers and customers can use again for the next decade.
Nieuwe regels voor distributieovereenkomsten: meer flexibilisering en duidelijkheid
Per 1 juni 2022 is de nieuwe Groepsvrijstellingverordening voor verticale overeenkomsten (“VBER”) in werking getreden, die vergezeld wordt door nieuwe Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (“Richtsnoeren”). Daarmee gelden nieuwe mededingingsrechtelijke spelregels voor distributieovereenkomsten en zullen ondernemingen met een distributienetwerk na moeten gaan of hun huidige distributiestelsels en -overeenkomsten nog wel aan die regels voldoen.
Vooraf
VBER is een zogenaamde “safe harbour”: indien een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van de VBER, dan is die overeenkomst vrijgesteld van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU dat mededingingsbeperkende afspraken tussen twee of meer ondernemingen verbiedt. De Richtsnoeren bevatten uitleg over de toepassing van die voorwaarden, maar ook uitleg over de beoordeling van overeenkomsten die buiten de vrijstelling van de VBER vallen: dergelijke overeenkomsten zijn niet per definitie in strijd met het mededingingsrecht.
Belangrijkste veranderingen
Exclusieve en selectieve distributiestelsels en doorgeven van verkoopbeperkingen in de keten
De oude VBER en Richtsnoeren kenden al een onderscheid tussen exclusieve en selectieve distributiestelsels en de wijze waarop binnen die stelsels zogenaamde actieve en passieve verkoop mag worden beperkt. Dat onderscheid verandert niet, maar de manier waarop de verkoopmogelijkheden van verschillende types distributeurs mogen worden beperkt, verandert wel.
In onze ogen is de belangrijkste wijziging van de VBER dat het leveranciers nu wordt toegestaan om verkoopbeperkingen niet alleen op te leggen aan hun selectieve en/of exclusieve distributeurs, maar dat die distributeurs ook kunnen worden verplicht om deze verkoopbeperkingen door te leggen aan hun afnemers. In de oude VBER was die mogelijkheid er ook in beperkte mate, maar kon dat alleen indien leverancier, distributeur en afnemer een drie-partijen-overeenkomst sloten, hetgeen in de meeste distributiesituaties praktisch onhaalbaar bleek.
Onder de oude VBER en Richtsnoeren kon een leverancier slechts één distributeur aanwijzen voor een klantengroep of verkoopgebied; onder de nieuwe VBER mag de leverancier maximaal 5 afnemers in één gebied of aan één klantenkring toewijzen.
Online tussenhandelsdiensten en internetverkoop
De nieuwe VBER introduceert het begrip “online tussenhandelsdiensten”. Dit zijn platformen waar ofwel ondernemingen producten aan kunnen bieden aan andere ondernemingen, ofwel ondernemingen die producten aanbieden aan eindconsumenten. Hierbij kan gedacht worden aan partijen zoals bol.com en Amazon. Onder de nieuwe VBER worden deze online tussenhandelsdiensten gekwalificeerd als ‘leveranciers’ en vallen dus onder het toepassingsbereik van de VBER, tenzij de online tussenhandelsdienst een hybride functie heeft. Dit betekent dat de online tussenhandelsdienst concurreert met de bedrijven die de diensten gebruiken voor de verkoop van de bemiddelde goederen of diensten. Mocht bol.com bijvoorbeeld besluiten om zelf scheerapparaten te verkopen, terwijl zij ook een distributieovereenkomst heeft voor de levering van scheerapparaten met Philips, dan kan die overeenkomst niet profiteren van de VBER.
Onder de oude VBER en Richtsnoeren was het weliswaar mogelijk om bepaalde beperkingen met betrekking tot internetverkoop op te leggen aan de distributeur, maar veel van die mogelijkheden stonden niet heel expliciet of duidelijk beschreven in de oude Richtsnoeren, noch in de VBER. De nieuwe Richtsnoeren geven wat dat betreft veel meer handvatten aan de leverancier en de afnemer ten opzichte van hetgeen wel of niet is toegestaan. Kort samengevat, kunnen de verplichtingen vergeleken worden met de kwaliteitsverplichtingen van een selectief distributiestelsel. Onder de nieuwe Richtsnoeren is het toegestaan voor de leverancier om verplichtingen op te leggen aan de distributeur met betrekking tot het online verkopen van goederen. De leverancier kan bijvoorbeeld eisen hoe het product gepresenteerd wordt op de website van distributeur. Ook kan een distributeur worden verboden om een online marktplaats te gebruiken van een derde partij.
De beperkingen die de leverancier oplegt aan de distributeur mogen echter niet zorgen voor een absoluut verbod op internetverkoop. Dit betreft namelijk een hardcore beperking. Een absoluut verbod op internetverkoop was al verboden, maar destijds werd het geschaard onder het verbod op het beperken van passieve verkoop. Nu heeft een absoluut verbod op internetverkoop dus een centrale plaats gekregen in de VBER en geven de Richtsnoeren verdere handvatten over wat wel en niet is toegestaan. Zo mag een leverancier de distributeur verbieden om te verkopen via online marktplaatse, maar ook daar zijn grenzen aan. Als een leverancier zijn distributeur verbiedt om te verkopen via online marktplaatsen, maar vervolgens zelf wel zaken doet met die marktplaats, zal dat verbod zeer waarschijnlijk niet gerechtvaardigd zijn. Dat leek in Nederland tot voor kort wel mogelijk op grond van het Nike-arrest van het hof Amsterdam (niet gepubliceerd, Taylor Wessing beschikt over een afschrift van het arrest). Ook wordt het onderscheid tussen active en passieve online verkoop duidelijker toegelicht: een partij die zijn website of online advertentiestrategie zo inricht, dat die website een doelgroep bereikt die zich in een exclusief gebied of exclusieve klantengroep bevindt die aan een andere distributeur is toegewezen, is actief aan dat gebied of die klantengroep aan het verkopen.
Verder is dubbele prijsstelling voor online verkoop ten opzichte van fysieke winkels onder voorwaarden toegestaan. Onder de vorige VBER en Richtsnoeren werd dubbele prijsstelling gezien als een hardcore beperking die als doel had de beperking van de mededinging. In de nieuwe Richtsnoeren blijkt echter dat onder omstandigheden dubbele prijsstelling mogelijk is. In de Richtsnoeren wordt vermeld dat een verschil gerechtvaardigd kan worden wanneer dit zou zorgen voor een extra stimulans om te investeren in het online- of offline verkoopkanaal. Hierbij moet wel rekening gehouden worden met de bovenstaande hardcore beperking: het verschil in prijs moet niet het effectieve gebruik van het internet in de weg zitten.
Duale distributie
Informatie uitwisseling tussen ondernemingen bij zogenaamde duale distributie krijgt bijzondere aandacht in de nieuwe VBER en Richtsnoeren. Duale distributie betreft de situatie waarbij de leverancier tevens actief is als distributeur en dus concurreert op de downstream-markt waar haar afnemers ook actief zijn.
In de VBER en de Richtsnoeren wordt benadrukt dat die informatie-uitwisseling zich moet beperken tot die informatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van de distributieovereenkomst tussen partijen, maar die ook noodzakelijk is voor die uitvoering. In de Richtsnoeren is een niet-limitatieve lijst opgenomen die aangeeft welke informatie wel gedeeld zou mogen worden in het kader van duale distributie.
Prijspariteit
Prijspariteitsverplichtingen of meestbegunstigingsclausules zijn clausules of verplichtingen, waarbij de leverancier aan de afnemer oplegt dat de afnemer niet onder gunstigere voorwaarden een product mag verkopen, wanneer de leverancier in hetzelfde productsegment actief is. Veel verschillende mededingingsautoriteiten hebben dergelijke clausules beoordeeld in de afgelopen jaren en hebben hier enigszins afwijkende oordelen over geveld. Het meest bekende voorbeeld is booking.com, waarbij hotels worden verboden om hun kamers voor een lagere prijs aan te bieden via andere boekingsplatforms of hun eigen websites (de zogenaamde “brede” prijspariteitsverplichting). Een dergelijke verplichting kan niet profiteren van de vrijstelling van de VBER als online tussenhandelsdiensten die proberen te bedingen in een overeenkomst. Een “smalle” prijspariteitsverplichting, die niet geldt voor alle verkoopkanalen, maar enkel voor de eigen website mag wel worden opgelegd. Als de prijspariteitsclausule te breed is en niet kan profiteren van de VBER, wil dat nog niet zeggen dat deze clausule mededingingsbeperkend is. Er zal in dat geval gekeken moeten worden naar de specifieke omstandigheden, waaronder het marktaandeel van de leverancier, de marktomvang van de afnemer, en de betrokken input van de totale kosten van de afnemers.
Non-concurrentiebeding
Onder de oude Richtsnoeren en VBER kon een concurrentiebeding met een duur van meer dan vijf jaar niet profiteren van de groepsvrijstelling. De nieuwe VBER en Richtsnoeren brengen daarin nuance aan. Onder de nieuwe VBER en Richtsnoeren kan een concurrentiebeding stilzwijgend verlengd worden, mits de distributeur kan onderhandelen over de inhoud van de distributieovereenkomst, of de distributieovereenkomst kan worden beëindigd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn en tegen redelijke kosten. Zo heeft de afnemer een gelegenheid om een zuivere afweging te maken of hij van leverancier wil veranderen na die eerste vijf jaar.
Agentuur
De Richtsnoeren bevatten meer toelichting over hoe agentuurovereenkomsten zich verhouden tot het kartelverbod. De oude Richtsnoeren hanteerden als uitgangspunt dat “echte” agentuurovereenkomsten (waar alle risico’s voor de levering van de goederen bij de leverancier blijven berusten) in principe buiten het toepassingsbereik van het kartelverbod vallen. De Commissie lijkt op basis van de toelichting in de nieuwe Richtsnoeren kritischer te gaan kijken naar agentuurconstructies, bijvoorbeeld als een partij voor één product als distributeur is aangesteld en voor een ander product als agent.
Verticale prijsbinding
Ook onder de nieuwe VBER en Richtsnoeren blijft het opleggen van een (minimum)prijs verboden. Het is niet verboden om middels algoritmen prijzen van distributeurs in de gaten te houden, tenzij het gebruik van dat algoritme een vehikel wordt voor heimelijke prijsafstemming.
Conclusie
In de tien jaar sinds de inwerkingtreding van de vorige Verordening en Richtsnoeren is er veel veranderd op het vlak van e-commerce en hebben de Europese Commissie, nationale mededingingsautoriteiten en rechtbanken de nodige ervaring kunnen opdoen met deze veranderingen. Veel van die praktijkervaring heeft nu een plek gekregen in de VBER en/of de Richtsnoeren waardoor deze ons inziens duidelijke praktische kaders bieden waar leveranciers en afnemers de komende tien jaar weer mee vooruit kunnen.
