Dutch Minister proposes new temporary expedited liquidation rules

On 28 June 2021 the Dutch government initiated a public consultation procedure concerning a legislative proposal intended to make expedited liquidation of legal entities more transparent for creditors. To achieve this goal, the Minister has proposed that the management board of a legal entity should file a number of documents with the Trade Register within 10 days of liquidation and then notify their creditors that they have done so. The proposal also allows for the possibility of disqualifying a managing director who should fail to observe the new rules.

Expedited liquidation (or, as referred to in practice, a "turbo liquidation") can be used for legal entities that do not have any assets upon liquidation and immediately cease to exist (article 2:19 subsection 4 Dutch Civil Code); a legal entity may have debts at the time. This differs from the statutory arrangements concerning 'normal' liquidation, where the assets are liquidated after formal dissolution of the legal entity.

Even so, in practice, liquidation of assets is done prior to dissolution; the management board realises as many assets as possible and uses the proceeds to settle as many debts possible. With a normal liquidation, different safeguards are in place than in an expedited liquidation. For example, a liquidator is required to file a bankruptcy petition if they find that the liabilities will probably exceed the assets, unless all creditors agree not to do so  (article 2:23a subsection 4 Dutch Civil Code). The alternative would be bankruptcy, at the petition of the company itself) However, some courts will deny these petitions if it is clear from the start that the company is virtually void of assets. A liquidator is also liable the same as a director (article 2:23a subsection 1 Dutch Civil Code).

In some cases the outcome of the de facto winding-up is that a legal entity immediately ceases to exist as a result of the decision to dissolve the company, while being left without assets and with debts. Creditors will not get paid and often discover by accident that their debtor no longer exists. The way the management board spends any proceeds is not being monitored either, allowing for potential abuse of the expedited liquidation process.

To put this into perspective: in the legislative proposal, the Minister writes that from 2016 up to and including 2020, between 30,000 and 39,800 companies were liquidated on the basis of the expedited rules, in particular private companies; this number increases every year. We don't know how many times the arrangement has been abused, however, legal precedents show that entrepreneurs have historically abused the expedited liquidation process. The number of court cases is probably the tip of the iceberg, as not every creditor is aware of abuse or goes to the trouble of initiating court proceedings. Expedited liquidation is also applied to shell companies dissolved by the Chamber of Commerce (article 2:19a subsection 1 Dutch Civil Code).

The government expects that, due to the economic impact of COVID-19, a large group of entrepreneurs is considering dissolving their legal entity (usually a private company) through expedited liquidation. This will simultaneously increase the chances of abuse. To limit this risk, the government proposes to take temporary steps to increase the transparency of the arrangement, improve legal protection of creditors and fight abuse more effectively. The legislator believes that de facto winding-up outside the framework of a bankruptcy situation or formal winding-up process would be advantageous, as it is simpler, faster and less expensive.

This process does not prejudice creditors either, provided de facto winding-up takes place lawfully. If creditors are prejudiced, they can only enforce payment through court proceedings (eg by filing for bankruptcy of the legal entity or holding the management board liable). The biggest challenge creditors then face, according to the Minister, is the absence of information concerning the financial position of the legal entity prior to its dissolution.

The core of the legislative proposal is therefore an obligation for management boards to publish a number of documents in the event of expedited liquidation, by filing these documents with the registers the legal entity is registered in within 10 days (article 2:19b subsection 1 (new) Dutch Civil Code). It concerns the following documents:

• a balance sheet and a statement of assets and liabilities relating to the financial year in which the legal entity is dissolved
• a written statement of reasons for the absence of assets upon dissolution and, where applicable, failure to settle creditors
• a plan of final distribution if creditors have been settled prior to the winding-up of the legal entity, and
• the annual accounts for the financial years preceding the financial year in which the legal entity was dissolved.

Once these documents have been filed, the management board must notify the creditors "without delay" (article 2:19b subsection 2 (new) Dutch Civil Code).

This communication has no prescribed form. The obligation to give account and publish documents vested in the management board does not entail that the board should verify the contact details of a creditor in the liquidated company’s accounts and records. If court proceedings are initiated against the management board, the court can take into consideration whether or not the management board has met its obligation to publish documents. Failure to comply is an economic offence liable to a detention term of up to six months and a fine of up to EUR 21,750.

The obligation to give account and publish documents is intended to improve the creditors’ position. They can form a picture of the financial situation of the legal entity and assess whether it would be worthwhile take legal action. Incidentally, the obligation to give account and publish documents also applies if the legal entity does not leave any debts.

The government expressly chose not to amend the expedited liquidation rules, in the sense that a legal entity will not cease to exist until no debts remain. According to the legislator, this amendment would not prevent abuse and would not offer better protection to creditors either, while it would cause an increase of bankruptcies devoid of any assets. So, it would seem that the Minister, by introducing this temporary Act, also intends to moderate the bankruptcy surge (expected due to COVID-19) by making the expedited liquidation process more attractive.

The second part of the legislative proposal allows District Courts, at the request of the public prosecutor, to disqualify former managing directors who (article 2:19c subsection 1 (new) Dutch Civil Code):

• have failed to comply with the obligation to give account and publish the documents required
• intentionally performed acts or failed to perform acts on behalf of the company resulting in one or several creditors being substantially prejudiced, or
• were involved in an expedited liquidation twice during the previous two years resulting in one or several creditors having been fully or partially not been settled, unless they are not personally to blame for this situation.

Managing directors can be disqualified for a maximum of five years; any appointment violating the disqualification is void (article 2:19c subsection 2 (new) Dutch Civil Code together with article 106b subsection 1 Bankruptcy Act). These articles are in line with the disqualification of managing directors that can be imposed in bankruptcy situations.

We think the legislative proposal is a step in the right direction, as it offers some protection to creditors in the event of expedited liquidation, especially since, so far, hardly any protection was available. The arrangement is far from perfect, however.

For example, the obligation to inform creditors does not arise until after the legal entity has ceased to exist, a typical case of closing the barn door after the horse has bolted, and leaving only one option for the creditor: court proceedings. This results in extra charges (both financial and from an organisational perspective) for creditors. What's more, the legal entity is not required to state the reasons for the lack of assets when the company is dissolved, nor payments that have been made; all they have to provide is a "concise" statement. Will a concise explanation will offer enough starting points and protection for creditors (and courts) who wonder why a claim is not settled?

The Minister, perhaps for practical reasons, also seems to assume the legal entity has a competent and able management board that makes a well-considered decision concerning termination of the business. According to the Minister:

"[…] it would be obvious that a management board would not opt for winding-up on the basis of article 2:19 subsection 4 Dutch Civil Code [the expedited liquidation, MG/MB] if the de facto winding-up turns out to be complex and the debt burden is not small."

However, this will not stop managing directors bent on committing fraud.

It's also a pity that the legislative proposal is (at least for now) only temporary and intended to limit the economic impact of COVID-19 for entrepreneurs for two years. We'd argue that the arrangement should become permanent, as it puts greater emphasis on forcing managing directors to carefully consider the intended use of the assets in view of expedited liquidation, and which creditors they will be able to settle or will not settle (fully or partially) and to record these choices. This means creditors will be able to verify the decisions later on and it will become slightly easier to take legal action in case of evident abuse. 

We recommend that when a permanent Act is finally drafted, it's composed somewhat differently to further protect creditors from actual abuse situations upfront, before they close down the shop.

The draft legislative proposal and the draft Explanatory Memorandum is available here here; responses are open now and close on 27 July 2021.

Minister stelt nieuwe (tijdelijke) regels voor turboliquidatie voor 

Op 28 juni 2021 heeft het kabinet een wetsvoorstel in consultatie gebracht met als doel de turboliquidatie van rechtspersonen transparanter te maken voor schuldeisers. Om dat te bereiken, stelt de minister voor dat het bestuur van een rechtspersoon binnen tien werkdagen na de ontbinding een aantal documenten deponeert bij het Handelsregister en van de deponering mededeling doet aan de schuldeisers. Ook bevat het voorstel de mogelijkheid om, indien een bestuurder de nieuwe regels niet naleeft, een bestuursverbod op te leggen. 

Bij turboliquidatie gaat het om een rechtspersoon die op het moment van ontbinding, geen baten (activa) meer heeft en daardoor direct ophoudt te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). Schulden kan een rechtspersoon op dat moment nog wel hebben. Dit verschilt van de wettelijke regeling omtrent de ‘gewone’ liquidatie, waarbij na de formele ontbinding de fase van vereffening van het vermogen plaatsvindt. Al gebeurt dat laatste in de praktijk al voorafgaand aan de ontbinding: het bestuur maakt zoveel mogelijk baten te gelden en lost daarmee zoveel mogelijk schulden af. Bij vereffening gelden bovendien bepaalde waarborgen die niet gelden bij de turboliquidatie. Zo is een vereffenaar verplicht om het faillissement aan te vragen, als hem blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, tenzij alle schuldeisers er mee instemmen dat niet te doen (artikel 2:23a lid 4 BW). Het alternatief zou dan een (eigen aangifte) faillissement zijn, maar sommige rechtbanken wijzen dergelijke verzoeken af indien op voorhand duidelijk is dat de boedel (nagenoeg) leeg is. Verder is een vereffenaar op dezelfde wijze aansprakelijk als een bestuurder (artikel 2:23a lid 1 BW). 

Het resultaat van de ‘feitelijke vereffening’ is in sommige gevallen dat een rechtspersoon achterblijft zonder bezittingen maar met schulden, die dus – als gevolg van het besluit tot ontbinding – direct ophoudt te bestaan. Schuldeisers blijven dan onbetaald en ontdekken regelmatig per toeval dat hun debiteur niet langer bestaat. Er is ook geen controle op de manier waarop het bestuur de baten gebruikt. Het is dus mogelijk om misbruik te maken van de regeling van turboliquidatie. Om een beeld te geven: de minister meldt in het wetsvoorstel dat in de periode 2016 tot en met 2020 tussen de 30.000 en 39.800 turboliquidaties hebben plaatsgevonden, vooral bij besloten vennootschappen. Dit aantal stijgt jaarlijks. In hoeveel situaties sprake is van misbruik, is onbekend. Uit de jurisprudentie blijkt wel dat ondernemers misbruik maken van de mogelijkheid van turboliquidatie. Het aantal rechtszaken is waarschijnlijk het topje van de ijsberg: niet iedere schuldeiser is bekend met misbruik of neemt de moeite om naar de rechter te stappen. Daarnaast wordt turboliquidatie toegepast bij lege, inactieve rechtspersonen die door de Kamer van Koophandel worden ontbonden (artikel 2:19a lid 1 BW).

Het kabinet verwacht dat een grote groep ondernemers, vanwege de economische gevolgen van COVID-19, overweegt om door middel van turboliquidatie de rechtspersoon (meestal een besloten vennootschap) te beëindigen. Tegelijkertijd neemt de kans op misbruik dan ook toe. Om dit risico te verminderen, stelt het kabinet voor om (tijdelijke) maatregelen te nemen die de transparantie van de regeling vergroten, de rechtsbescherming van schuldeisers verbetert en misbruik effectiever bestrijdt. In de optiek van de wetgever heeft het een voordeel indien feitelijke vereffening kan plaatsvinden buiten faillissement of buiten een formeel vereffeningstraject: dat is eenvoudiger, sneller en goedkoper. Een dergelijk traject schaadt schuldeisers ook niet, als de feitelijke vereffening maar rechtmatig plaatsvindt. Als schuldeisers worden benadeeld, dan kunnen zij alleen via de rechter nog betaling afdwingen, bijvoorbeeld door het faillissement van de rechtspersoon aan te vragen of het bestuur aansprakelijk te stellen. De grootste uitdaging van schuldeisers in die positie, aldus de minister, is het ontbreken van informatie over de financiële positie van de rechtspersoon, voorafgaand aan de ontbinding.

De kern van het wetsvoorstel is daarom een verplichting voor het bestuur om bij turboliquidatie een aantal stukken openbaar te maken, door deze stukken binnen tien dagen te deponeren bij de registers waar de rechtspersoon staat ingeschreven (artikel 2:19b lid 1 (nieuw) BW). Het gaat om de volgende documenten:

• een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden
• een schriftelijke opgave van redenen voor het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding en, indien van toepassing, het onbetaald laten van schuldeisers
• een slotuitdelingslijst, indien voorafgaand aan de ontbinding van de rechtspersoon schuldeisers zijn betaald, en
• de jaarrekeningen over de boekjaren die voorafgaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden.

Na deponering van deze stukken, moet het bestuur “onverwijld” mededeling daarvan doen aan de schuldeisers (artikel 2:19b lid 2 (nieuw) BW). De mededeling is vormvrij. De verantwoordings- en bekendmakingsplicht van het bestuur houdt niet in dat het bestuur onderzoek moet doen naar de juistheid van de contactgegevens van een schuldeiser die zich in de administratie bevinden. Mocht het tot een procedure tegen het bestuur komen, dan kan de rechter meewegen of het bestuur aan de mededelingsverplichting heeft voldaan. De niet-naleving wordt strafbaar gesteld als een economisch delict, met een maximumstraf van zes maanden hechtenis en een geldboete van maximaal EUR 21.750. Als gevolg van de verantwoordings- en bekendmakingsplicht, krijgen schuldeisers een betere positie. Zij kunnen zich een beeld vormen van de financiële situatie van de rechtspersoon en beoordelen of het zinvol is om juridische stappen te ondernemen. De verantwoordings- en bekendmakingsplicht geldt overigens ook als de rechtspersoon geen schulden achterlaat.

De wetgever heeft er uitdrukkelijk niet voor gekozen om de regeling van turboliquidatie zo aan te passen, dat een rechtspersoon pas ophoudt te bestaan als er geen schulden meer zijn. Volgens de wetgever voorkomt deze wijziging misbruik niet en geeft het schuldeisers ook geen betere bescherming, terwijl daardoor de kans op meer faillissementen met lege boedels toeneemt. Het lijkt er daarom op dat de minister met deze tijdelijk wet, ook de verwachte faillissementsgolf (als gevolg van COVID-19) wil afzwakken door de turboliquidatie aantrekkelijker te maken.

Het tweede onderdeel van het wetsvoorstel is de mogelijkheid voor de rechtbank om, op verzoek van het Openbaar Ministerie, een bestuursverbod op te leggen aan een (oud) bestuurder die (artikel 2:19c lid 1 (nieuw) BW):

• niet heeft voldaan aan de verantwoordings- en bekendmakingsplicht
• doelbewust namens de rechtspersoon handelingen heeft verricht of nagelaten, waardoor één of meer schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld, of
• in de aflopen twee jaar minimaal twee keer eerder betrokken was bij een turboliquidatie, waarbij één of meer schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, tenzij hem daarvan geen persoonlijk verwijt treft.

Het bestuursverbod kan voor maximaal vijf jaar worden opgelegd; een benoeming in weerwil van een dergelijk verbod is nietig (artikel 2:19c lid 2 (nieuw) BW jo. artikel 106b lid 1 Faillissementswet). Bij de bewoording is aangesloten bij het bestuursverbod zoals dat ook bij faillissementen kan worden opgelegd.

In onze optiek is het wetsvoorstel op zich een stap in goede de richting om schuldeisers bij een turboliquidatie enige bescherming te bieden, zeker gezien het feit dat er tot nu toe amper bescherming was. Vanuit dat oogpunt valt er ook nog wel het nodige af te dingen op de regeling. Zo ontstaat de verplichting om schuldeisers te informeren pas nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. De schuldeiser komt zo in een beruchte kalf & put situatie. De enige route die een schuldeiser dan openstaat is een gang naar de rechter, wat natuurlijk leidt tot extra lasten (zowel financieel als organisatorisch) bij de schuldeisers. Verder stelt de wet geen eisen aan de redenen die een rechtspersoon moet opgeven voor het ontbreken van baten bij de ontbinding en de betalingen die al zijn gedaan. Sterker nog, een ‘beknopte’ opgave is voldoende. De vraag is of een beknopte toelichting voldoende houvast en bescherming biedt aan schuldeisers (en rechters) die zich afvragen waarom een vordering onbetaald blijft. Verder lijkt de minister, wellicht uit pragmatische overwegingen, ook uit te gaan van een bekwaam en kundig bestuur dat weloverwegen een besluit neemt over hoe de onderneming te beëindigen. Volgens de minister “[…] ligt [het] voor de hand dat het bestuur niet kiest voor een beëindiging op de voet van artikel 2:19 lid 4 BW [de turboliquidatie, MG/MB] als de feitelijke vereffening complex blijkt en de schuldenlast niet gering is”. Maar het ligt eveneens voor de hand dat bestuurders met frauduleuze bedoelingen zich hierdoor niet laten tegenhouden.

Verder is het jammer dat het wetsvoorstel vooralsnog alleen een tijdelijke regeling inhoudt, bedoeld om de economische gevolgen van COVID-19 te beperken voor ondernemers, vooralsnog met een duur van twee jaar. Wat ons betreft zou deze regeling een permanent karakter mogen krijgen, omdat het bestuurders meer dan voorheen dwingt om – in het zicht van een (turbo)liquidatie – weloverwogen te kiezen wat zij met de activa doen en welke schuldeisers zij wel of niet (geheel of gedeeltelijk) betalen, en deze keuzes ook vast te leggen. Zo kan achteraf controle door de schuldeisers plaatsvinden en wordt het voor schuldeisers al iets makkelijker om bij (evident) misbruik juridische stappen te nemen. Wie weet kan een permanente wet ook nog beter tegemoet komen aan de verdere bescherming van schuldeisers tegen daadwerkelijke misbruiksituaties.

Het conceptwetsvoorstel en de concept memorie van toelichting zijn hier te raadplegen. Het is nog tot en met 27 juli 2021 mogelijk om te reageren.