26 May 2020
With regard to the Anti-Money-Laundering (AML) initiative of the European Union, we informed you in Spring 2018 about measures adopted by the Czech Republic, in particular about the obligation to register the beneficial owners of entities into the register of beneficial owners, pursuant to the IV. AML Directive (EU) 2015/849 (the IV. Directive).
Meanwhile, the V. AML Directive (EU) 2018/843 (the Directive) which changes the IV. Directive has been adopted, whereas the Member States were obliged to implement it into their national legal systems no later than by 10 January 2020. The Czech Republic intends to implement changes into a separate Act on the register of beneficial owners (the Act or Draft Act), which should come into effect no sooner than at the beginning of 2021. As the legislative procedure regarding adoption of the Act in the Czech Republic is still ongoing, material changes of the Act can also be expected; however, these should be based on the requirements of the Directive.
Here, we summarise the main changes resulting from the Directive and the Draft Act.
Crucial is article 30 of the Directive, which creates an obligation for corporate and other legal entities"...to obtain and hold adequate, accurate and current information on their beneficial ownership", whereas breach of this obligation will be subject to "effective, proportionate and dissuasive measures or sanctions. (…) Member States shall require holding the information in a central register, for example in the commercial register or in another public register." This provision implies a number of requirements for the implementation of the Directive into the Act.
The main changes introduced by the Directive, which are also contained in the new Act, are:
The beneficial owner according to the Draft Act will always be a natural person who has significant profit from the overall activity or liquidation of the legal entity or its management, and that profit is not handed over to another person (the ultimate beneficiary); or who is, without instructions from someone else, on the basis of its own inner considerations, able to, directly or indirectly, exert dominant influence on the legal entity (the person with ultimate influence).
On the contrary, the Directive defines a beneficial owner as a natural person who ultimately owns or controls a legal entity, by a sufficient percentage of the shares or voting rights or an ownership interest in that entity, or through control via other means.
The Draft Act considers the terms "ultimate influence" and "ultimate beneficiary" as separate legal prerequisites, while the Directive uses the terms ownership and control interchangeably and considers both only as definitional features of beneficial ownership. This means that if the Czech concept (unless further revised in the legislative process) leads to the splitting-up of the beneficial owner to one person exerting control and to another person (different from the first one) having ultimate profit from that, it is (pursuant to the legal opinion of the Ministry of Justice) necessary to register both of these beneficial owners into the register.
The Draft Act contains presumptions and indicators of beneficial ownership:
While the share of more than 40% of the voting rights triggers the presumption of person exerting ultimate influence (unless proved otherwise), when the share is lower than 40 %, it is necessary to consider other criteria/indications, like for example size of a share of other shareholders (for instance share of 28% does not mean beneficial ownership, if a different shareholder has a share of more than 50%). In this respect, we anticipate further clarification from the legislators.
The Draft Act also determines rules for establishing the beneficial owners of complex ownership structures by using the newly established terms of "chaining" and "branching". Chaining means gaining profit or exerting influence through other persons (or relationships) connected successively (for example, a natural person F controls a company A, A controls B, and B controls C). Branching means gaining profit or exerting influence through several individual chainings (for example, F controls companies A and B. A controls C, and B controls D. C and D together control E). The Draft Act provides parameters for the sometimes complicated calculation of relevant shares.
As is the case under the current regime, if a beneficial owner cannot be determined even by making every possible effort, or if a beneficial owner is a legal entity that does not have a beneficial owner (eg the state, a legal entity established by law, in particular a chamber, or an association of unit owners, etc), a person or persons in the top management (usually executives or members of the board of directors) will be registered as the beneficial owner(s). However, even in such a case, the given entity is obliged to submit steps taken to identify the beneficial owner.
The Draft Act introduces in certain situations a principle of automatic copying of data registered in the commercial register (Sec. 38). Therefore, the following natural person must not submit data to the register, because they will be submitted automatically in the following scenarios:
If a change in the public register occurs, such change will also have effect in the register of beneficial owners. However, if the data do not correspond to reality – for example, there is another, different beneficial owner whose position is not reflected in the commercial register – the responsible entity shall submit the beneficial owner to the register.
A significant change is the implementation of public access to the register of beneficial owners. The Directive and also the Draft Act provide for making available the information relating to who the beneficial owner is, or whether the company did not register its beneficial owner, including making available the nature and extent of participation of the beneficial owner.
As a consequence the Draft Act enables anyone to acquire a partial data extract on the beneficial owner of a legal entity and facts establishing his/her position, including a description of the ownership structure.
Newly, an ownership structure has to be submitted, by which an ultimate control is exerted or by which ultimate recipient gains profit. Unlike under existing practise, when the claim of the applicant regarding facts establishing the position of beneficial owner was sufficient to register the beneficial owner successfully, under the new Act it will be necessary to prove facts on which the claim of beneficial ownership is founded, including through a description of the ownership structure, and that, for example, by a shareholders' agreement on the exercise of voting rights, by the register of shareholders, etc.
Given that according to the Directive and the Draft Act, control may be carried out also via other means – eg by any juridical or factual acts, exerting influence based on a personal relationship or a debtor relationship is possible.
The discrepancy proceeding can be initiated by a public authority, by an obliged entity pursuant to Act No. 253/2008 Coll., on selected measures against the legitimisation of the proceeds of crime and financing of terrorism (for example banks, financial institutions, auditors, tax advisers, notaries, attorneys at law, etc) or by the court ex officio. If the court finds any discrepancy, it issues an invitation to remove the discrepancies or initiates the discrepancy proceeding after futile expiration of the time limit for removal of the discrepancy.
It is at any time possible to register the beneficial owner into the register of beneficial owners even during a discrepancy proceeding. If the record is not corrected, the commercial register court will decide on discrepancy. A fine can be imposed in the administrative proceedings only after the coming into force of a decision on discrepancy or after a futile expiry of a provided time limit to correct the record, if the data were not submitted at all.
Even today, it is possible to find in the Czech legal order possible sanctions that could be (theoretically) imposed for not registering the beneficial owner into the register of beneficial owners or for submitting an untrue record of the beneficial owner:
Although this is only a draft, it can be anticipated that in accordance with the requirements of the Directive failure to register beneficial owners into the register will be sanctioned. Sanctions according to the Draft Act for failure of registering the beneficial owner are the following:
The legal entities are already obliged to register their beneficial owners. With the coming into force of the new Act, this obligation will be all the more urgent because non-compliance with the Act will imply discouraging sanctions.
Companies that have already registered their beneficial owners in time prior to the Act are obliged to bring the registered data into compliance with requirements of the Act (including all required documents by law) within 6 months from the date of entry into force of the Act.
The Act applies immediately from the date of its entry into force to companies that have not yet registered their beneficial owners.
Other entities are obliged to register within 6 months to 1 year.
V souvislosti s Anti-Money-Laundering (AML) iniciativou Evropské unie jsme Vás na jaře 2018 informovali o opatřeních přijatých Českou republikou, především o povinnosti zapisování skutečných vlastníků entit do rejstříku skutečných majitelů na základě tzv. IV. AML Směrnice (EU) 2015/849 (dále jen IV. Směrnice).
Mezitím byla přijata V. AML Směrnice (EU) 2018/843 (dále jen Směrnice), kterou se mění IV. Směrnice, přičemž členské státy měly povinnost ji transponovat do vnitrostátních právních řádů nejpozději do 10. ledna 2020. Česká republika zamýšlí změny implementovat do samostatného zákona o evidenci skutečných majitelů (dále jen Zákon resp. také Návrh zákona), který by měl nabýt účinnosti na začátku roku 2021. Jelikož legislativní proces v České republice ještě probíhá, lze očekávat i řadu věcných úprav ve znění Zákona, které by však také měly vycházet z požadavků Směrnice.
Níže přehledně shrnujeme hlavní změny, které vyplývají ze Směrnice a z Návrhu zákona.
Klíčový je článek 30 Směrnice, který stanovuje společnostem a jiným právnickým osobám „povinnost získat a mít adekvátní, přesné a aktuální informace o svém skutečném majiteli“, přičemž porušení této povinnosti bude podléhat „účinným, přiměřeným a odrazujícím opatřením nebo sankcím. Členské státy mají povinnost zajistit, aby informace byly v každém členském státě uchovávány v centrálním registru, například v obchodním rejstříku nebo jiném veřejném rejstříku. Z tohoto ustanovení pak vyplývá řada požadavků na implementaci Směrnice do Zákona.
Hlavní změny, které Směrnice přináší a které jsou tedy i předmětem nového Zákona, jsou:
Skutečným majitelem podle Návrhu zákona je vždy fyzická osoba, která má z celkového prospěchu tvořeného při činnosti nebo likvidaci právnické osoby významný prospěch a tento prospěch dále nepředává (koncový příjemce prospěchu) nebo která může bez pokynů jiného na základě své vnitřní úvahy přímo nebo nepřímo uplatňovat rozhodující vliv v právnické osobě (osoba uplatňující koncový vliv).
Směrnice naopak vymezuje pojem skutečného majitele jako fyzickou osobu, která v konečném důsledku vlastní nebo kontroluje právnickou osobu, tj. ten, kdo má odpovídající podíl na základním kapitálu nebo hlasovacích právech nebo vykonává kontrolu nad obchodním vedením společnosti jinými prostředky.
Návrh zákona používá pojmy „koncový vliv“ a „koncový příjemce“ jako dvě samostatné skutkové podstaty, zatímco Směrnice vlastnictví a kontrolu volně zaměňuje a vnímá oba aspekty pouze jako definiční znaky skutečného majitele. Pokud tedy český koncept (nedojde-li ještě ke změně) vede k rozštěpení skutečného majitele na osobu vykonávající kontrolu a osobu mající z toho koncový prospěch, je nutné (podle důvodové zprávy k Návrhu zákona) zapsat obě osoby jako skutečné majitele do evidence skutečných majitelů.
Návrh zákona dále pracuje s domněnkami a indiciemi:
Zatímco při podílu na hlasovacích právech větším než 40% se uplatní domněnka uplatnění koncového vlivu (nebude-li prokázán opak), při podílu pod 40% bude k takovému závěru potřeba zohlednit další okolnosti/indicie, jako např. velikost podílů ostatních společníků (např. 28% podíl nezakládá skutečné vlastnictví, pokud další společník má přes 50%). V tomto ohledu předpokládáme ještě bližší objasnění ze strany zákonodárce.
Návrh zákona stanovuje také pravidla pro určení skutečných majitelů komplexních vlastnických struktur, a to pomocí nově zavedených pojmů řetězení a větvení. Řetězením se rozumí získávání prospěchu nebo uplatňování vlivu prostřednictvím na sebe postupně navázaných osob nebo vztahů (např. fyzická osoba F ovládá společnost A, A ovládá B a B ovládá C). Větvením se naproti tomu rozumí získávání koncového prospěchu nebo uplatňování koncového vlivu prostřednictvím více jednotlivých řetězení (např. F ovládá společnosti A a B. A ovládá C a B ovládá D. C a D ovládají dohromady E). Návrh zákona stanoví parametry někdy komplikovaného výpočtu příslušných podílů.
Stejně jako za stávající úpravy platí, že v případě, že skutečného majitele nelze určit ani při vynaložení veškerého úsilí, resp. je-li koncovým příjemcem prospěchu nebo osobou uplatňující koncový vliv právnická osoba, která nemá skutečného majitele (např. stát, právnická osoba zřízená zákonem jako např. komory, společenství vlastníků jednotek atd.), zapíší se jako skuteční majitelé osoby ve vrcholném vedení (tedy zpravidla jednatelé nebo členové představenstva). I v takovém případě je však povinností evidující osoby doložit a odůvodnit kroky učiněné ke zjištění skutečného majitele.
Návrh Zákona zavádí ve stanovených případech princip automatického propisování skutečného majitele z obchodního rejstříku (§ 38 návrhu Zákona). Následující fyzické osoby tedy nemusí být zapisovány do evidence skutečných majitelů:
Dojde-li v obchodním rejstříku ke změně mající vliv na pozici skutečného majitele, projeví se změna i v evidenci skutečných majitelů. Neodpovídají-li však propisované údaje údajům o skutečném majiteli (např. je-li zde další skutečný majitel, jehož pozice není ve veřejném rejstříku zachycena), je zápis skutečného majitele do evidence povinna zajistit společnost jako evidující osoba.
Podstatnou změnou je zavedení veřejného přístupu k informacím o skutečném majiteli společností. Směrnice a Návrh zákona počítají se zpřístupněním informací o skutečných majitelích, resp. vydáním potvrzení o tom, že v evidenci skutečných majitelů není (o právnické osobě nebo právním uspořádání) veden žádný údaj, včetně zveřejnění povahy a rozsahu účasti skutečného majitele.
V důsledku toho umožnuje Návrh zákona „komukoliv“ získat částečný výpis údajů o skutečném majiteli právnické osoby a o skutečnostech zakládajících jeho postavení včetně popisu struktury vztahů.
Nově se bude zapisovat povinně také struktura vztahů, kterými je uplatňován koncový vliv nebo koncový příjemce získává prospěch. Na rozdíl od dosavadní praxe, kdy k úspěšnému zápisu skutečného majitele zpravidla stačilo tvrzení o skutečnostech zakládajících postavení skutečného majitele, bude s účinností Zákona nutno prokázat skutečnosti zakládající skutečné vlastnictví, včetně popisu struktury vztahů, a to např. dohodami o výkonu hlasovacích práv, seznamem akcionářů, atd.
S ohledem na to, že dle Směrnice a Návrhu zákona může být kontrola vykonávána i jinými prostředky, tzn. jakýmkoliv právním i faktickým jednáním, je myslitelné ovlivnění i na základě osobního, resp. dlužnického vztahu.
Tzv. řízení o nesrovnalosti může být zahájeno na podnět orgánu veřejné moci, povinné osoby (podle zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, tj. např. banky, finanční instituce, auditoři, daňoví poradci, notáři, advokáti, atd.) nebo z úřední moci soudu, je-li soudem zjištěna nesrovnalost mezi zapsaným stavem a skutečností. Soud vydá v tomto případě výzvu k odstranění nesrovnalosti nebo po marném uplynutí lhůty k nápravě zahájí řízení o nesrovnalosti. Nápravu nesrovnalosti provedením zápisu skutečného majitele do evidence lze provést kdykoliv i během běžícího řízení o nesrovnalosti. Nedojde-li k nápravě, rozhodne rejstříkový soud o nesrovnalosti. Pokutu ve správním řízení lze uložit teprve po právní moci rozhodnutí o nesrovnalosti nebo po marném uplynutí lhůty k nápravě nesrovnalosti v případě, že údaje o skutečném majiteli nebyly do evidence zapsány vůbec.
Již podle současné právní úpravy lze nalézt v českém právním řádu možné sankce, které by se (teoreticky) mohly uplatnit i na neprovedení zápisu nebo nepravdivý zápis skutečného majitele:
Ačkoliv se jedná pouze o návrh, lze očekávat, že neprovedení zápisu, respektive realizace nepravdivého zápisu skutečného majitele, bude v souladu s požadavky Směrnice sankcionováno. Návrh zákona upravuje následující sankce:
Také v tomto případě ještě očekáváme objasnění ze strany zákonodárce, protože stávající sankční mechanismy v Návrhu zákona nemohou zabránit výplatě zisku společníkovi, který funguje pouze jako prostředník skutečného majitele a zisk následně předává tomuto skutečnému majiteli.
Již nyní existující povinnost zapsat skutečného majitele bude s účinností Zákona ještě urgentnější, protože při nedodržení Zákona budou ukládány odrazující sankce.
Společnosti, které splnily povinnost zapsat skutečného majitele již před účinností Zákona, budou povinny uvést zapsané údaje do souladu s požadavky Zákona do 6 měsíců ode dne nabytí účinnosti Zákona.
Na společnosti, které k datu účinnosti Zákona zatím neprovedly zápis skutečného majitele, se Zákon aplikuje bez přechodného období ihned od data účinnosti.
Ostatní právnické osoby jsou povinny provést zápis ve lhůtách 6 až 12 měsíců.
Available in Czech and German
by multiple authors