It is time to adapt contracts with suppliers and customers to the new EU antitrust rules on vertical agreements

This article is also available in Polish.

On June 1, 2022, the new EU Vertical Block Exemption Regulation (2022/720) adopted by the European Commission entered into force, replacing the previous rules applicable to agreements governing distribution of goods and services. The European Commission has also issued new Guidelines aiming to help companies to make their own assessment of vertical agreements under EU competition law. Undertakings have one year to adapt the existing contracts, which have benefitted from the old exemption, to the changes resulting from the amendment. It is worth ensuring full compliance with the new rules now.

Evolution instead of revolution

The new acts change, to some extent, the EU rules concerning relations between undertakings operating at different levels of trade. However, the general exemption model remains unchanged. As a rule, the exemption continues to cover agreements between suppliers and customers where:

• their market shares on the sale and purchase markets respectively do not exceed 30%, and
• the agreement itself does not contain so-called hardcore restrictions.

Agreements that meet these conditions are subject to the automatic safe-harbour exemption from the prohibition of anti-competitive agreements (Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union). Other agreements are subject to individual assessment in terms of their compliance with EU competition law.

Although the general model of exemption has not changed, the new VBER and the Commission’s Guidelines introduced a number of amendments that have a significant impact on the assessment of vertical agreements. Some of them have liberalized the rules for assessing vertical agreements, while in other areas the rules have been tightened.

In the latter case, undertakings have one year to adjust existing contracts, benefiting from the vertical exclusion so far, to the new rules. Below we present selected changes in relation to the current rules.

More stringent rules

Tightened rules apply to e.g.:

• certain most favored nation clauses (“MFN clauses”) used in the e-commerce sector. Under the new VBER, the exemption does not cover e.g., clauses applied by online platforms restricting sellers from offering more favorable prices on other platforms;
• dual distribution, i.e. a situation where the undertaking acts both as a supplier and a competitor of its downstream customers – this applies to e.g., a manufacturer who sells directly to consumers and through independent distributors.

Until recently, agreements in such cases have been exempted provided that the agreement was not reciprocal and the buyer was not an upstream competitor of the supplier (e.g., an independent distributor was not competing with its supplier on the market for production of goods or services).

However, the new VBER introduces further restrictions on the application of the exemption in such situations. Firstly, the exchange of information between the parties to such an agreement is exempted if it is directly related to the implementation of the vertical agreement and necessary to improve the production or distribution of the contract goods or services. The Commission's Guidelines provide additional guidance enabling undertakings to assess whether certain information can be exchanged.

Secondly, the exemption does not cover agreements relating to the supply of online intermediation services if the provider of those services is a competitor on the market for the sale of the intermediated goods or services. In other words, the automatic exemption does not apply to e.g., contracts concluded by e-commerce platforms acting both as an intermediary for third party sellers and sales through their own store.

Changes, changes, changes

The above examples are only a small part of the changes resulting from the new VBER and the Commission Guidelines. The new acts also have an impact on the assessment of inter alia:

• the so-called shared exclusivity in distribution;
• active and passive sales (e.g., in the case of public tenders);
• differentiation of prices between online and offline sales (so-called dual pricing);
• introduction of different requirements for online and offline sales in selective distribution system;
• restrictions on the use of online distribution and advertising channels, such as the prohibition on the use of online platforms and price comparison websites;
• pricing arrangements related to the so-called fulfillment contracts and minimum advertised prices (MAP);
• non-compete obligations.

The fact that, in some cases, the rules have been liberalized gives undertakings greater flexibility in formation of their distribution models in compliance with the provisions of competition law. In any case, analysis of existing contracts in order to ensure their compliance with the new rules is reasonable.

Czas dostosować umowy z dostawcami i odbiorcami do nowych reguł unijnego prawa ochrony konkurencji dotyczących porozumień wertykalnych

1 czerwca br. weszło w życie nowe rozporządzenie Komisji Europejskiej (UE) 2022/720 w sprawie wyłączenia grupowego dla porozumień wertykalnych („VBER”), które zastąpiło dotychczasowe reguły mające zastosowanie do umów dotyczących dystrybucji towarów i usług. Komisja wydała również nowe wytyczne, których celem jest ułatwienie oceny zgodności z prawem konkretnych porozumień wertykalnych. Choć przedsiębiorcy mają rok na dostosowanie dotychczasowych umów korzystających z wyłączenia do zmian wynikających z nowelizacji, to warto już teraz zadbać o zgodność z nowymi regułami.

Ewolucja zamiast rewolucji

Nowe akty częściowo zmieniają unijne reguły dotyczące antymonopolowej oceny relacji pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu. Ogólny mechanizm wyłączenia pozostaje jednak bez zmian. Co do zasady, wyłączenie nadal obejmuje porozumienia pomiędzy dostawcami i odbiorcami, o ile:

• ich udziały rynkowe odpowiednio na rynkach sprzedaży i zakupu nie przekraczają 30%, oraz
• samo porozumienie nie zawiera najcięższych ograniczeń konkurencji.

Porozumienia spełniające te warunki podlegają tzw. automatycznemu wyłączeniu spod zakazu antykonkurencyjnych porozumień (art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Pozostałe porozumienia podlegają indywidualnej ocenie pod kątem zgodności z unijnym prawem ochrony konkurencji.

Pomimo pozostawienia dotychczasowego modelu wyłączenia, nowy VBER oraz wytyczne Komisji Europejskiej wprowadzają szereg zmian mających istotny wpływ na antymonopolową ocenę porozumień wertykalnych. Niektóre z przyjętych rozwiązań zliberalizowały zasady ich oceny, podczas gdy w innych obszarach reguły zostały zaostrzone.

W tym ostatnim wypadku przedsiębiorcy mają rok na dostosowanie do nowych reguł umów korzystających z dotychczasowego wyłączenia. Poniżej przedstawiamy wybrane zmiany względem dotychczasowych reguł.

Dociskanie regulacyjnego pasa

Wśród przykładów zaostrzonych reguł można wymienić te dotyczące np.:

• niektórych klauzul najwyższego uprzywilejowania (tzw. MFN – most favoured nation) stosowanych w sektorze e-commerce. Zgodnie z nowym VBER z dobrodziejstwa wyłączenia nie korzystają np. stosowane przez platformy internetowe klauzule ograniczające sprzedawcom możliwość oferowania korzystniejszych cen na innych platformach;
• podwójnej dystrybucji, tj. sytuacji, w których dostawca jest również konkurentem swoich odbiorców działających na rynku niższego rzędu – dotyczy to np. producenta, który prowadzi sprzedaż bezpośrednio do konsumentów jak i za pośrednictwem niezależnych dystrybutorów.

Dotychczas porozumienia w tego typu sytuacjach były objęte wyłączeniem pod warunkiem, że miały charakter niewzajemny, a odbiorca nie był konkurentem dostawcy na rynku wyższego szczebla (np. niezależny dystrybutor nie konkurował ze swoim dostawcą na rynku produkcji).

Nowy VBER wprowadza jednak dalsze ograniczenia w zastosowaniu wyłączenia w takich sytuacjach. Po pierwsze, wymiana informacji między stronami porozumienia jest objęta wyłączeniem tylko jeśli jest bezpośrednio związana z wdrażaniem porozumienia wertykalnego i niezbędna do usprawnienia produkcji lub dystrybucji towarów lub usług objętych porozumieniem. Wytyczne Komisji zawierają dodatkowe wskazówki pozwalające ocenić czy dane informacje mogą podlegać wymianie.

Po drugie, wyłączenie nie ma zastosowania do porozumień dotyczących dostawy usług pośrednictwa internetowego, jeżeli dostawca tych usług jest konkurentem na rynku sprzedaży towarów lub usług będących przedmiotem pośrednictwa. Innymi słowy, automatyczne wyłączenie nie obejmuje np. umów zawieranych przez platformy e-commerce zajmujące się zarówno pośrednictwem na rzecz zewnętrznych sprzedawców oraz handlem poprzez własny sklep.

Zmiany, zmiany, zmiany

Powyższe przykłady to tylko niewielki wycinek zmian wynikających z nowego VBER oraz wytycznych Komisji. Nowelizacja tych aktów ma również wpływ na takie zagadnienia jak m.in.:

• możliwość ustalania tzw. dzielonej wyłączności w dystrybucji;
• rozróżnianie sprzedaży aktywnej i pasywnej (np. w kontekście przetargów publicznych);
• możliwość różnicowania cen między sprzedażą online i offline (tzw. dual pricing);
• możliwość wprowadzenia różnych wymogów dla sprzedaży online i offline w ramach dystrybucji selektywnej;
• ocenę ograniczeń w korzystaniu z internetowych kanałów dystrybucji i reklamy, takich jak zakaz korzystania z platform internetowych i porównywarek cenowych;
• ocenę porozumień cenowych w ramach tzw. fulfilment contracts i minimalnych cen reklamowanych (MAP);
• reguły dotyczące zakazu konkurowania.

W niektórych przypadkach reguły zostały zliberalizowane, co daje przedsiębiorcom szansę na większą elastyczność w kształtowaniu ich modelu dystrybucji w zgodzie z przepisami prawa ochrony konkurencji. W każdym wypadku zasadne jest przeanalizowanie dotychczasowych umów i dostosowanie ich do nowych reguł.