Who can be a whistleblower?

Through this article we open a cycle of articles, dedicated to the Directive of the European Parliament and of the Council (EU) 2019/1937 of 23 October 2019 on the protection of persons who report breaches of Union law. This article aims to introduce regulations which shall be implemented onto the Polish legal system by December 2021. We start our cycle with the subject which concerns the personal scope of the Directive by explaining who is a whistleblower.

This text is also available in Polish

People who work for a public or private organisation or are in contact with such an organisation in the context of their work-related activities are often the first to know about threats or harm to public interest which arise in that context. By reporting breaches of Union law which are harmful to the public interest, such individuals act as ‘whistleblowers’ and thereby play a key role in exposing and preventing such breaches and in safeguarding the welfare of society. However, potential whistleblowers are often discouraged from reporting their concerns or suspicions for fear of retaliation. In this context, the importance of providing a balanced and effective whistleblower protection is increasingly acknowledged at both Union and international level. The Directive shall apply to whistleblowers who work in the private or public sector who have acquired information on breaches in a work-related context. The Directive enumerates in particular specified individuals who might be whistleblowers. Polish law shall be harmonized within such catalogue and if the Polish legislator decides so such list might be extended. 

Who can be a whistleblower?

• A person who has the status of worker including civil servants (and that includes a former worker if their employment relationship had already ceased, and or individuals whose work-based relationship is yet to begin in cases where information on breaches has been acquired during the recruitment process or other pre-contractual negotiations); 
• a part time worker or as for fixed-term employment agreement a temporary worker; 
• a person who has self-employed status; 
• shareholders and people who belong to an administrative, management or supervisory body of an undertaking, including non-executive members;
• volunteers and paid or unpaid trainees;
• people who work under the supervision and direction of contractors, sub-contractors and suppliers e.g. providers while products safety.

The abovementioned individuals shall be protected by law which provides specific means of protection of such whistleblower against retaliation. Where applicable protection shall also apply to the: 

• vis-à-vis facilitators (e.g. work colleagues), 
• third persons who are connected with the whistleblowers and who could suffer retaliation in a work-related context, such as colleagues or relatives of the whistleblowers,
• legal entities that the whistleblower owns, work for or are otherwise connected with in a work-related context.

Therefore protection against retaliation shall not only include natural persons, legal entities, EU citizens as well as other state citizens. 

Not everyone can be a whistleblower 

The position of a legal advisor is hard to reconcile with the whistleblower status. Prior to the deployment of the Directive’s provisions the act on combating unfair competition protected so called whistleblowers. According to the act a person who reports information about irregularities in the enterprise does not commit an act of unfair competition. Does this protection also concern legal advisors in enterprises? The question of so called whistleblowers arises more often in case law. The ruling of the Supreme Court (SC) of 21 May 2019, No. II DSI 66/18 was dedicated to the conflict between the trade secret, public interest and professional secrecy. The SC stated that a legal advisor is not entitled to inform irregularities of its client which is an entrepreneur as it is a violation of professional dignity. Notably the blamed lawyer did not act in the public interest but in one’s own. Information disclosed by the lawyer was not only the professional secrecy of legal advisor but also a trade secret. At the same time SC underlined that secrecy of a legal advisor is one of the most important pieces of secrecy among other professional secrecies. It is based on the trust between client and lawyer who is obliged to be almost absolutely loyal. Such ruling has been made before the amendment of provisions on combating unfair competition which excludes the term of act of unfair competition which is the situation when a whistleblower informs on irregularities which infringe a trade secret. 

The ruling of SC is hard to interpret through  the whole whistleblowing system which we hope shall be finally regulated by  the relevant provisions by the end of the year. In fact it only concerns the specific relationship between the client and the lawyer. As regards legal advisors the client is often also their employer. Therefore the questions arise if it might be a relevant fact that a legal advisor  provides their services on the basis of employment agreement or if within the loyalty framework towards the client – especially employer – the legal advisor shall indeed at least inform the specified internal company body e.g. a compliance officer about any irregularities. 

The Directive which tries to meet the abovementioned concerns does not affect the application of Union law or national law not only relating to professional secrecy but also to medial professional privilege, the secrecy of judicial deliberations, rules on criminal procedure and the protection of classified information. Members of professions other than lawyers and health care professionals should be able to qualify for protection under this Directive when they report information protected by the applicable professional rules, provided that reporting such information is necessary for the purposes of revealing a breach which falls within the scope of this Directive.

In addition one should be bear in mind that the whistleblower to be protected under the Directive should meet other conditions specified in the Directive therein where irregularity should concern one of the literary designated area in the Directive which will be discussed in the following articles. 

In view of the above, it is interesting how such provisions will be implemented in practice into the Polish legal system. There is still no draft of law which implements the provisions of the Directive. 

Kto może być sygnalistą?

Niniejszym artykułem otwieramy cykl artykułów przygotowanych przez zespół Taylor Wessing Poland, poświęconych Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii. Celem artykułów jest przybliżenie regulacji, które do grudnia 2021 roku powinny być wdrożone do prawa polskiego. Cykl otwieramy tematem dotyczącym zakresu podmiotowego Dyrektywy próbując odpowiedzieć na pytanie, kto może być sygnalistą.

Osoby pracujące dla organizacji publicznej lub prywatnej lub utrzymujące kontakt z taką organizacją w związku ze swoją działalnością zawodową niejednokrotnie jako pierwsze dowiadują się o zagrożeniach lub szkodach dla interesu publicznego do jakich dochodzi w tym kontekście. Zgłaszając naruszenia prawa Unii, które są szkodliwe dla interesu publicznego, osoby takie działają jako "sygnaliści" i tym samym odgrywają kluczową rolę w ujawnianiu takich naruszeń i zapobieganiu im oraz w ochronie dobra społecznego. Potencjalni sygnaliści często jednak rezygnują ze zgłaszania swoich zastrzeżeń lub podejrzeń z obawy przed działaniami odwetowymi. W związku z tym w coraz większym stopniu uznaje się, zarówno na poziomie unijnym, jak i międzynarodowym, znaczenie zapewnienia zrównoważonej i skutecznej ochrony sygnalistów. Dyrektywę stosuje się do osób dokonujących zgłoszenia, pracujących zarówno w sektorze prywatnym jak i publicznym, które uzyskały informacje na temat naruszeń w kontekście związanym z pracą. Dyrektywa wymienia w szczególności określone osoby, które mogą być sygnalistami. Polskie przepisy powinny być z tym katalogiem zharmonizowane, a nawet jeśli polski ustawodawca tak zdecyduje lista ta może być szersza.

Kto może być sygnalistą?

• Osoba posiadająca status pracownika, w tym urzędnik służby cywilnej (w tym także były pracownik, gdy łączący go stosunek pracy już ustał lub osoba, której stosunek pracy ma zostać dopiero nawiązany w przypadku, gdy informacje na temat naruszeń uzyskano w trakcie procesu rekrutacji lub innych negocjacji poprzedzających zawarcie umowy);
• pracownik w niepełnym wymiarze czasu pracy, czy w przypadku umowy na czas określony, pracownik tymczasowy;
• osoba posiadająca status osoby prowadzącej działalność na własny rachunek;
• akcjonariusze lub wspólnicy oraz osoby będące członkami organów spółki, jak członkowie zarządu czy rady nadzorczej przedsiębiorstwa; 
• wolontariusze i stażyści, bez względu na to czy otrzymują oni wynagrodzenie;
• osoba pracująca pod nadzorem i kierownictwem wykonawców, podwykonawców i dostawców, np. dostawcy przy bezpieczeństwie produktów.

Osoby wymienione powyżej będą chronione przepisami przewidującymi określone środki ochrony tych osób przed działaniami o charakterze odwetowym. W stosownych przypadkach środki ochrony osób dokonujących zgłoszenia stosuje się również do:

• osób pomagających w dokonaniu zgłoszenia np. kolegów z pracy,
• osób trzecich powiązanych z osobami dokonującymi zgłoszenia, które mogą doświadczyć działań odwetowych w kontekście związanym z pracą, takich jak współpracownicy lub krewni osób dokonujących zgłoszenia oraz
• podmiotów prawnych, które stanowią własność osoby dokonującej zgłoszenia, dla których taka osoba pracuje lub które są w inny sposób z nią powiązane w kontekście związanym z pracą.

Zatem ochroną przed działaniami o charakterze odwetowym objęte będą nie tylko osoby fizyczne, ale także osoby prawne. Ochronie podlegać będą zarówno obywatele Unii jak i obywatele innego państwa. 

Nie każdy jednak może być sygnalistą 

Pozycję radcy prawnego trudno pogodzić ze statusem sygnalisty. Jeszcze przed wdrożeniem przepisów Dyrektywy ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji objęła ochroną sygnalistów. Zgodnie z ustawą nie popełnia bowiem czynu nieuczciwej konkurencji osoba, która zgłasza informacje o nieprawidłowościach w przedsiębiorstwie. Czy ochrona ta dotyczy też radców prawnych w firmach? Kwestia tzw. whistleblowing pojawia się coraz częściej w orzecznictwie sądów. Konfliktowi między tajemnicą przedsiębiorstwa, a dobrem publicznym oraz tajemnicą zawodową prawnika poświęcone było postanowienie Sądu Najwyższego (SN) z 21 maja 2019 r., sygn. akt II DSI 66/18. SN stwierdził, że radcy prawnemu nie przystoi informować o nieprawidłowościach u swojego mocodawcy będącego przedsiębiorcą, gdyż stanowi to naruszenie godności zawodu – zwłaszcza, że obwiniona prawniczka nie działała w interesie publicznym, ale swoim własnym, a ujawnione przez nią informacje stanowiły nie tylko tajemnicę zawodową radcy prawnego, ale tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie SN podkreślił, że tajemnica radcowska jest jedną z najważniejszych tajemnic zawodowych. Opiera się bowiem na zaufaniu między klientem a radcą prawnym, którego obowiązuje niemal bezwzględna lojalność. Postanowienie to zapadło przed zmianą przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które wyłączają spod pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji sytuację, w której sygnalista informując o nieprawidłowościach narusza tajemnicę przedsiębiorstwa.

Postanowienie SN jest trudne w interpretacji dla całego systemu whistleblowing, który miejmy nadzieję w zostanie w końcu uregulowany właściwymi przepisami. Dotyczy bowiem bardzo specyficznej relacji między prawnikiem a klientem. W przypadku radców prawnych ten klient jest często także ich pracodawcą. Nasuwa się też pytanie, czy znaczenie może mieć fakt zatrudnienia radcy prawnego na umowę o pracę? A także, czy w ramach lojalności względem mocodawcy, swojego klienta – zwłaszcza pracodawcy – radca prawny nie powinien poinformować o nieprawidłowości przynajmniej określone organy wewnętrzne spółki. 

Dyrektywa wychodząc naprzeciw poglądom opisanym powyżej nie wpływa na stosowanie prawa Unii ani prawa krajowego w odniesieniu nie tylko do tajemnicy zawodowej, ale także tajemnicy medycznej, tajemnicy narady sędziowskiej, przepisów dotyczących postępowania karnego oraz informacji niejawnych. Przedstawiciele zawodów inni niż prawnicy i świadczeniodawcy opieki zdrowotnej, mogą kwalifikować się do objęcia ochroną na mocy Dyrektywy, w przypadku gdy zgłaszają informacje chronione na mocy mających zastosowanie zasad zawodowych, pod warunkiem że zgłaszanie tych informacji jest niezbędne do ujawnienia naruszenia objętego zakresem stosowania Dyrektywy.

Oprócz powyższych warunków pamiętać należy, że aby sygnalista mógł zostać objęty ochroną na gruncie Dyrektywy powinien on spełnić także inne warunki, o których mowa w Dyrektywie w tym nieprawidłowości powinna dotyczyć jednego z obszarów wskazanych wprost literalnie w Dyrektywie, o czym mowa będzie w kolejnych artykułach. 

Wobec powyższego zastanawiające jest jak w praktyce przepisy te zostaną wdrożone do polskiego systemu prawnego. Nadal brak bowiem projektu ustawy implementującego przepisy Dyrektywy.