What you need to know about the new Mass Damage Settlement Act in Collective Action

The term "mass damage" refers to damage suffered by a large group of victims.

Recent examples of mass damage include financial damage to investors due to the loss of value of shares (Fortis), the sale by financial institutions of exotic financial products without proper information (the "profiteering policies"), as well as losses suffered as a result of a cartel between competing companies to reduce the price while the product price is kept artificially high (the truck cartel in which DAF was involved, among others).

A new law in the Netherlands has made it possible to recover this mass damage from the party or parties causing the damage in one collective procedure.

Collective action history and the Collective Settlement of Mass Damage Act

In the Netherlands, the possibility of collective action has existed since 1994, which has its legal basis in Article 3: 305a BW. From that year onwards, interest groups could go to a civil court on behalf of a group of victims with a claim to establish that the party addressed was liable towards individual victims.

However, there was an important limitation at the time: the interest groups could not claim compensation in cash. This meant that after a successful collective action by the interest group, individual victims were also forced to initiate proceedings before the civil court, in which the individual victim had to convince the civil court of his or her damage and the causal link between that damage, and the accusation made against the addressed party.

The upshot of this was that the courts were inundated with an enormous number of proceedings from individual victims, which put tremendous pressure on the judicial system. In response to this, the Collective Settlement of Mass Damage Act (WCAM) was introduced in 2005. Now, an interest group was able to reach a settlement for a group of victims with the addressed party.

On the basis of the WCAM, the interest group and the addressed party had the option to jointly request that the Amsterdam Court of Appeal declare the settlement universally binding for all victims. The settlement also applied to the individual victims who were not involved in drawing up the settlement and who had not actively joined the interest group.

Incidentally, individual victims who did not want to be bound by a generally binding settlement had an "opt-out" option, which enabled them to inform the addressed party that they did not want to be bound by the settlement. They could then still start individual proceedings to receive a compensation higher than the amount awarded on the basis of the settlement.

Even after the introduction of the WCAM, it still wasn't possible to claim collective compensation through the intervention of an interest group. The claim for compensation for damages still had to be brought by a victim individually.

One of the few examples of the option to declare a settlement between interest groups and the party addressed universally binding is the Duisenberg scheme. A settlement was reached for the victims of the Dexia Bank share leasing procedure. Another example is the settlement between interest groups of duped investors and (the legal successor of) Fortis and its executive and supervisory directors.

The WCAM also failed to offer a solution to the significant pressure on the judicial system caused by mass damage cases. By not cooperating in a settlement, the parties addressed could relatively easily frustrate the victims’ right to compensation. The "opt-out" option also allowed victims to easily withdraw from a generally binding settlement. The legislator has therefore seen fit to introduce the Settlement of Mass Damage in Collective Action Act (WAMCA) as of 1 January 2020.

Mass Damage Settlement Act in Collective Action

Following the introduction of the Wet Settlement of Mass Damage in Collective Action (WAMCA) on 1 January 2020, the civil court can, for the first time, impose a collective compensation obligation on a sued party. For collective compensation actions under the WAMCA, certain admissibility requirements do apply:

• the directors involved in the establishment of an interest group, and their successors, may not have a direct or indirect profit motive that is realized through the organisation
• the collective action for damages must have a sufficiently close connection with the Dutch legal sphere
• the interest group must have made sufficient efforts prior to filing collective compensation before the civil court to reach an amicable solution; a period of two weeks after receipt by the addressed party of a request for consultation from the interest group, stating the claim, will suffice.

Under the WAMCA, interest groups must also meet strict quality requirements regarding governance, financing and representativeness, so that the interests of the individual victims are sufficiently safeguarded by the interest group. This includes:

• a supervisory body
• appropriate and effective mechanisms for the participation or representation in the decisionmaking process of the individual victims
• sufficient means to bear the costs of filing a collective compensation claim, with the interest group having sufficient control over the legal claim
• a generally accessible internet page, where at least the information specified by law is available
• sufficient experience and expertise within the interest group with regard to initiating and conducting the compensation claim.

Finally, the collective compensation claim must be sufficiently related to the Dutch legal sphere. This is the case if the majority of the victims reside in the Netherlands, the party which the collective compensation claim is directed against has their place of residence or place of business in the Netherlands, or if the events on which the accusations against the sued party are based took place in the Netherlands.

If the admissibility criteria are met, an interest group can file its claim and publish it in the new central register for collective actions. In the event that several interest groups wish to file a collective claim for damages for the same event causing damage and against the same party, the civil court will determine which interest group is most suitable to act as the exclusive advocate for all victims. The other interest groups will remain involved in the proceedings just as well as parties.

The outcome of the collective legal procedure is binding on all victims. As under the WCAM, under the WAMCA individual victims - residing or established in the Netherlands - can make use of the "opt-out" option after the appointment of the exclusive representative. In principle, foreign victims are not bound by the outcome of collective legal proceedings conducted in the Netherlands, unless they make use of the "opt-in" option.

Although the WAMCA came into effect in 2020, this law offers the possibility to claim damages in collective action for events that occurred on or after 15 November 2016. For events that caused damage before 15 November 2016, the WCAM appears to apply still. The "collective action" instrument has existed in Dutch litigation practice for years, but will probably only really take off due to the WAMCA. Victims can now obtain clarity from the judge iabout the liability of the sued party and about the compensation in one procedure.

An advantage of the WAMCA for claimants is that all damage claims can be handled in one go and that a claimant will not be confronted with new victims after a settlement.

De nieuwe Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie

De term "massaschade" heeft betrekking op schade die door een omvangrijke groep gedupeerden geleden wordt.

Recente voorbeelden van massaschade zijn financiële schade bij beleggers door waardeverlies van aandelen (Fortis), de verkoop door financiële instellingen van exotische financiële producten zonder gedegen voorlichting (de woekerpolissen), maar ook de schade geleden als gevolg van een kartel tussen concurrerende ondernemingen waardoor de prijs van een product kunstmatig hoog wordt gehouden (het vrachtwagenkartel waar onder meer DAF bij betrokken was). Door een nieuwe wet is het in Nederland mogelijk geworden om die massaschade in één collectieve procedure te verhalen op de schadeveroorzakende partij(en).

Collectieve actie (historie) en de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade

In Nederland bestaat al sinds 1994 de mogelijkheid van een collectieve actie welke zijn wettelijke basis vindt in artikel 3:305a BW. Vanaf dat jaar konden belangenorganisaties namens een groep gedupeerden naar de burgerlijke rechter stappen met de vordering om vast te stellen dat aangesproken partij aansprakelijk was jegens individuele gedupeerden. Er was destijds echter een belangrijke beperking; de belangenorganisaties konden geen schadevergoeding in geld vorderen. Consequentie daarvan was dat individuele gedupeerden na een succesvolle collectieve actie van de belangenorganisatie genoodzaakt waren om zelf (ook) een procedure bij de burgerlijke rechter te starten, waarin de individuele gedupeerde de burgerlijke rechter moest overtuigen van zijn of haar schade en het causaal verband tussen die schade en het aan de aangesproken partij gemaakte verwijt.

De hiervoor genoemde beperkingen van de collectieve actie leidde ertoe dat in gevallen van massaschade de rechtbanken werden overstelpt door een enorme hoeveelheid procedures van individuele gedupeerden. Een en ander legde een enorme druk op het gerechtelijke apparaat. In reactie daarop werd in 2005 de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) ingevoerd. Als gevolg daarvan kon een belangenorganisatie voor een groep gedupeerden een schikking treffen met de aangesproken partij. Op grond van de WCAM hadden de belangenorganisatie en de aangesproken partij de mogelijkheid om, gezamenlijk, het Gerechtshof Amsterdam te verzoeken de schikking voor álle gedupeerden algemeen verbindend te verklaren. Een dergelijke verklaring heeft als consequentie dat de schikking ook gold voor de individuele gedupeerden die niet betrokken waren bij het opstellen van de schikking en zich niet actief hadden aangesloten bij de belangenvereniging.

Individuele gedupeerden die niet gebonden wilden zijn aan een algemeen verbindend verklaarde schikking hadden overigens een zogenaamde "opt out"-mogelijkheid, waarbij zij de aangesproken partij konden berichten dat zij niet aan de schikking gebonden wilde zijn. Dergelijke gedupeerden konden vervolgens alsnog een individuele procedure starten om een (hogere) vergoeding te krijgen dan op basis van de schikking werd toegekend. Ook na invoering van de WCAM ontbrak nog altijd de mogelijkheid om door tussenkomst van een belangorganisatie een collectieve schadevergoeding te vorderen; de vordering tot vergoeding van schade diende nog altijd door een gedupeerde individueel te worden ingesteld.

Een van de weinig voorbeelden waarbij gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om een schikking tussen belangenorganisaties en de aangesproken partij algemeen verbindend te verklaren, is de zogenaamde Duisenberg-regeling. Daarbij werd een schikking getroffen voor de gedupeerden van de aandelenleaseprocedure van Dexia Bank. Een ander voorbeeld is de schikking tussen belangenorganisaties van gedupeerde beleggers en (de rechtsopvolger van) Fortis en haar bestuurders en commissarissen.

Ook de WCAM bleek geen oplossing te bieden voor de enorme druk op het gerechtelijke apparaat in gevallen van massaschade. Aangesproken partijen konden door niet mee te werken aan een schikking relatief gemakkelijk het recht op schadevergoeding van gedupeerden frustreren. Ook konden gedupeerden door de ‘opt out’-mogelijkheid zich eenvoudig aan een algemeen verbindend verklaarde schikking onttrekken. De wetgever heeft daarom aanleiding gezien om per 1 januari 2020 de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie (WAMCA) in te voeren.

Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie

Sinds de invoering van de Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie (WAMCA) per 1 januari 2020 kan de burgerlijke rechter voor het eerst een collectieve schadevergoedingsverplichting opleggen aan een aangesproken partij. Voor collectieve schadevergoedingsacties onder de WAMCA gelden overigens wel bepaalde ontvankelijkheidseisen:

• de bestuurders betrokken bij de oprichting van belangenorganisatie, en hun opvolgers, mogen geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de organisatie wordt gerealiseerd
• de collectieve schadevordering dient een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer te hebben
• de belangenorganisatie moet voldoende hebben getracht voorafgaand aan het instellen van de collectieve schadevergoeding bij de burgerlijke rechter om tot een minnelijke oplossing te komen; een termijn van twee weken na de ontvangst door de aangesproken partij van een verzoek tot overleg van de belangenorganisatie onder vermelding van het gevorderde, is daarvoor overigens al voldoende.

Ook dienen belangenorganisaties onder de WAMCA aan strenge kwaliteitseisen op het gebied van governance, financiering en representativiteit te voldoen, zodat de belangen van de individuele gedupeerden door de belangenorganisatie voldoende worden gewaarborgd. Denk daarbij onder meer aan:

• een toezichthoudend orgaan
• voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een collectieve schadevergoedings-vordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenorganisatie ligt
• een algemeen toegankelijke internetpagina, waarop ten minste de in de wet genoemde informatie beschikbaar is
• voldoende ervaring en deskundigheid binnen de belangenorganisatie ten aanzien van het instellen en voeren van de schadevergoedingsvordering.

Ten slotte dient de collectieve schadevergoedingsvordering voldoende verband te houden met de Nederlandse rechtssfeer. Hiervan is sprake als het merendeel van de gedupeerden in Nederland woonachtig is, degene tegen wie de collectieve schadevergoedingsvordering zich richt woon- respectievelijk vestigingsplaats heeft in Nederland of als de gebeurtenissen waarop de verwijten tegen de aangesprokene partij zijn gebaseerd in Nederland hebben plaatsgevonden.

Indien aan de ontvankelijkheidseisen is voldaan, kan een belangenorganisatie haar vordering indienen en publiceren in het nieuwe centraal register voor collectieve vorderingen. In het voorkomende geval dat meerdere belangenorganisaties een collectieve schadevordering willen indienen voor dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis en tegen dezelfde partij, bepaalt de burgerlijke rechter welke belangenorganisatie het meest geschikt is om op te treden als exclusieve belangenbehartiger voor alle gedupeerden. De andere belangenorganisaties blijven overigens evengoed als partij in de procedure betrokken.

De uitkomst van de collectieve gerechtelijke procedure is bindend voor alle gedupeerden. Gelijk als onder de WCAM geldt ook onder de WAMCA dat individuele – in Nederland woonachtige respectievelijk gevestigde – gedupeerden na de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger gebruik kunnen maken van de "opt out"-mogelijkheid. Voor buitenlandse gedupeerden geldt dat zij in beginsel niet gebonden zijn aan de uitkomst van een in Nederland gevoerde collectieve gerechtelijke procedure, tenzij zij gebruik maken van de ‘opt in’-mogelijkheid.

Hoewel de WAMCA in werking is getreden met ingang van 2020 biedt deze wet de mogelijkheid om in collectieve actie schadevergoeding te vorderen voor gebeurtenissen die op of na 15 november 2016 hebben plaatsgevonden. Voor schadeveroorzakende gebeurtenissen van voor 15 november 2016 blijkt de WCAM (nog) van toepassing.

Het instrument “collectieve actie” bestaat al jaren in de Nederlandse procespraktijk, maar zal door de WAMCA vermoedelijk pas echt een vlucht gaan nemen. Gedupeerden kunnen nu in één procedure duidelijkheid krijgen van de rechter over de aansprakelijkheid van de aangesproken partij én over de schadevergoeding. Een voordeel van de WAMCA voor schadeveroorzakers is dat alle schadeclaims in één keer kunnen worden afgehandeld en een schadeveroorzaker na een schikking niet wordt geconfronteerd met grote aantallen nieuwe gedupeerden.