DYKA Plastics: The Court of Justice of the European Union on the specification of particular materials

What is and is not permitted when specifying particular materials in the technical specifications? That is, in essence, the question answered by the Court of Justice of the European Union  (CJEU) in the DYKA Plastics judgment.

The Flemish network operator Fluvius – which is also responsible for the construction, management and maintenance of the sewerage network – included in several public tenders for sewerage works a requirement that the pipes to be used had to be made of vitrified clay (for wastewater drainage systems) or concrete (for rainwater drainage systems). Other materials were permitted only in specific technical circumstances. DYKA Plastics N.V. (DYKA), a manufacturer of plastic pipes, brought proceedings before the Belgian courts, seeking an order requiring Fluvius to cease prescribing specific pipe materials and to pay damages. The Belgian court referred the case to the CJEU and submitted four questions for a preliminary ruling, which can be summarised as follows:

1. Is the list of methods for formulating technical specifications set out in Article 42(3) of Directive 2014/24/EU (the “Public Procurement Directive”) exhaustive?
2. Questions 2 and 3 are examined together and concern whether, pursuant to Article 42(4) of the Public Procurement Directive, contracting authorities may specify in the technical specifications the material from which the products offered by tenderers must be made.
3. Does the inclusion of material requirements in technical specifications which result in certain undertakings or products being excluded constitute a breach of the principle of equal access and the prohibition of unjustified restrictions of competition, as laid down in Article 42(2) and Article 18(1) of the Public Procurement Directive?

The questions are discussed below.

Question 1. Article 42 of the Public Procurement Directive

The main rule governing the formulation of technical specifications are set out in Article 42(2) of the Public Procurement Directive. In essence, technical specifications must afford economic operators equal access to the procurement procedure and must not create unjustified obstacles to competition. Article 42(3) of the Directive further provides that technical specifications must be formulated using one of the following methods, which the CJEU clarified constitutes an exhaustive list:

1. by reference to performance or functional requirements, including environmental characteristics;
2. by reference to technical specifications and (national or European) standards, with each reference accompanied by the words “or equivalent”;
3. by reference to performance or functional requirements (see 1), with reference to technical specifications (see 2);
4. by reference to technical specifications (see 2) for certain characteristics, and to performance or functional requirements (see 1) for others.

As a rule, it is not permitted to refer in technical specifications to a specific maker or source, or production process characteristic of a particular product (Article 42(4) of the Public Procurement Directive). A reference to “pipes made of vitrified clay or concrete” is therefore, in principle, not allowed.

Questions 2 and 3. Two exceptions

The CJEU further clarified that there are two relevant exceptions to the rule that technical specifications must be formulated in accordance with one of the methods listed above:

1. Where it is not technically possible to describe the subject matter of the contract with sufficient precision using the methods referred to in Article 42(3) of the Public Procurement Directive, a reference to a specific type or material is permitted, provided it is always accompanied by the words “or equivalent”.
2. In addition, a material requirement may be specified without the addition of “or equivalent”, but only where the use of that material inevitably results from the subject matter of the contract. According to the Court, this may be the case in three situations:
   1. where the material is necessary to achieve a particular aesthetic effect (for example, the restoration of a historic building);
   2. where the works must be adapted to their surroundings;
   3. where the material is necessary in order to meet performance or functional requirements.

Question 4. Consequences of an unlawful specification

As noted above, technical specifications must ensure equal access to the procurement procedure (Article 42(2) of the Public Procurement Directive). In addition, the Directive lays down the general principles of equal, transparent and non-discriminatory treatment (Article 18(1) of the Public Procurement Directive).

The Court explicitly held that a breach of Article 42(3) or (4) of the Public Procurement Directive automatically entails a breach of these fundamental principles. In other words, prescribing a specific material without valid justification, thereby excluding alternatives, constitutes an infringement of public procurement law as such.

Practical tips

1. For contracting authorities: Formulate technical specifications primarily in terms of performance and functional requirements (such as lifecycle costs, maintenance, usability and sustainability). Prescribe a specific material only where this is justified by the subject matter of the contract. If a material is mentioned, include “or equivalent” and, where possible, specify how equivalence may be demonstrated.
2. For tenderers: If a technical specification prescribes a specific material, raise questions at an early stage, request justification, and – where possible – propose an equivalent alternative supported by evidence such as compliance with standards, test results and lifecycle data.

DYKA Plastics: Het Hof van Justitie over het voorschrijven van specifieke materialen

Wat is wel en niet toegestaan in het kader van het voorschrijven van specifieke materialen in de technische specificaties? Dat is in essentie de vraag die beantwoord werd door het Hof van Justitie (Hof) in de uitspraak Dyka Plastics.

De Vlaamse netbeheerder Fluvius – die eveneens is belast met de aanleg, het beheer en het onderhoud van het rioleringsnet – stelde in diverse aanbestedingen voor rioleringswerken als eis dat de te gebruiken buizen uit gres (voor afvalwaterafvoersystemen) of beton (voor regenwaterwaterafvoersystemen) moesten bestaan. Andere materialen waren enkel toegestaan in specifieke technische omstandigheden. DYKA Plastics N.V. (DYKA), producent van kunststof buizen, wendde zich tot naar de Belgische rechter met het verzoek Fluvius te gelasten het voorschrijven van specifieke buismaterialen te staken en haar te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. De Belgische rechter verwees de zaak door naar het Hof en stelde daarbij vier prejudiciële vragen, die – kort samengevat – op het volgende neerkomen:

1. Is de in artikel 42 lid 3 van Richtlijn 2014/24 (Aanbestedingsrichtlijn) opgenomen opsomming van manieren om technische specificaties te formuleren limitatief?
2. Vraag 2 en 3 worden tezamen behandeld en betreffen de vraag of aanbestedende diensten op grond van artikel 42 lid 4 Aanbestedingsrichtlijn in de technische specificaties mogen voorschrijven uit welk materiaal de aangeboden producten moeten bestaan.
3. Leidt het opnemen van materiaalvoorschriften in technische specificaties die ertoe leiden dat bepaalde ondernemingen of producten worden uitgesloten tot een schending van het beginsel van gelijke toegang en het verbod op ongerechtvaardigde mededingingsbeperkingen zoals neergelegd in artikel 42 lid 2 en artikel 18 lid 1 van de Aanbestedingsrichtlijn?

In het onderstaande worden de vragen kort besproken.

Vraag 1. De kern: artikel 42 Aanbestedingsrichtlijn

De regels inzake het formuleren van technische specificaties zijn opgenomen in artikel 42 lid 2 Aanbestedingsrichtlijn en komen erop neer dat de technische specificaties inschrijvers gelijke toegang tot de aanbestedingsprocedure moeten bieden en er dus niet toe mogen leiden dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor specifieke inschrijvers worden opgeworpen. Artikel 42 lid 3 van de Aanbestedingsrichtlijn bepaalt vervolgens dat de technische specificaties in een aanbesteding volgens één van de onderstaande methoden moeten worden opgesteld, waarvan het Hof verduidelijkte dat dit een limitatieve opsomming betreft:

1. aan de hand van prestatie- of functionele eisen (inclusief milieukenmerken);
2. onder verwijzing naar technische specificaties en de (nationale/Europese) normen, waarbij elke verwijzing vergezeld gaat van de woorden “of gelijkwaardig”;
3. aan de hand van de prestatie- of functionele eisen (zie 1), waarbij wordt verwezen naar de technische specificaties (zie 2);
4. onder verwijzing naar de technische specificaties (zie 2) voor bepaalde kenmerken, waarbij voor andere kenmerken wordt verwezen naar prestatie- of functionele eisen (zie 1).

In beginsel is het daarbij niet toegestaan om in de technische specificaties melding te doen van een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst van een product of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor een bepaald product (artikel 42 lid 4 Aanbestedingsrichtlijn). Een verwijzing naar “buizen uit gres of beton” is dus in beginsel niet toegestaan.

Vraag 2 en 3. Twee uitzonderingen

Het Hof verduidelijkt verder dat er twee relevante uitzonderingen op de hoofdregel bestaan dat de technische specificaties conform één van de bovenstaande methoden opgesteld moeten worden:

1. indien het technisch niet mogelijk is om het voorwerp van de opdracht voldoende nauwkeurig te beschrijven met de methoden uit Artikel 42 lid 3 Aanbestedingsrichtlijn, is een verwijzing naar een specifiek type/materiaal toegestaan, maar dan wel altijd vergezeld van de woorden “of gelijkwaardig”.
2. daarnaast mag een materiaaleis ook zonder “of gelijkwaardig” benoemd worden, maar alleen als het gebruik van dat materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht. Het Hof noemt drie situaties waarin dat het geval kan zijn
   1. wanneer het materiaal nodig is voor het esthetische effect (bijvoorbeeld restauratie van een historisch bouwwerk);
   2. wanneer het werk moet worden aangepast aan de omgeving;
   3. wanneer het materiaal noodzakelijk is om te voldoen aan prestatie- of functionele eisen.

Vraag 4. Gevolg van een onjuiste specificatie

Zoals benoemd dienen de technische specificaties gelijke toegang tot de aanbesteding te waarborgen (Artikel 42 lid 2 Aanbestedingsrichtlijn). Daarnaast legt de Aanbestedingsrichtlijn het algemene beginsel van gelijke, transparante en niet-discriminerende behandeling vast (Artikel 18 lid 1 Aanbestedingsrichtlijn).

Het Hof maakt expliciet dat een schending van artikel 42 lid 3 of 4 Aanbestedingsrichtlijn automatisch doorwerkt naar deze beginselen. Met andere woorden: wie zonder geldige reden een specifiek materiaal voorschrijft en daarmee alternatieven uitsluit, handelt per definitie in strijd met het aanbestedingsrecht.

Tips voor de praktijk:

1. Tip voor aanbestedende diensten: Formuleer zoveel mogelijk prestatie- en functionele eisen (levenscyclus, onderhoud, inzetbaarheid, duurzaamheid) en schrijf het gebruik van een specifiek materiaal alleen voor indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is. Als materiaal toch wordt genoemd: zet er “of gelijkwaardig” bij en beschrijf bij voorkeur concreet hoe gelijkwaardigheid kan worden aangetoond.
2. Tip voor inschrijvers: Zie je een technische eis in de vorm van een specifiek materiaal? Stel zo vroeg mogelijk vragen, vraag om motivering en bied (waar mogelijk) een gelijkwaardig alternatief onderbouwd met normconformiteit, testresultaten en levenscyclusdata.