Entente et Contrats Publics

Le présent document vise à présenter d’une part, l’évolution de la jurisprudence relative à la qualification d’entente en matière de commande publique, et d’autre part, les précisions apportées par le Conseil d’Etat s’agissant des conséquences indemnitaires des ententes anticoncurrentielles.

La qualification de l'entente en matière de commande publique

Contexte

L’Autorité de la concurrence a modifié, à la suite d’une décision de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), sa pratique décisionnelle qui interdisait à des filiales d’un même groupe, sous peine de sanctions, de se coordonner pour répondre séparément à un même appel d’offres.
Aujourd’hui, des filiales d’un même groupe ne peuvent plus être sanctionnées sur le fondement du droit de la concurrence lorsqu’elles se coordonnent pour répondre à un appel d’offres. En revanche, ce type de comportement reste appréhendé par le droit de la commande publique.

L'entente

• L’article 101 TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce prohibent les ententes entre entreprises qui seraient de nature à entraver la libre concurrence.
• La notion d’entreprise est une notion déterminante de l’application du droit de la concurrence dès lors que l’article 101 TFUE interdit les ententes « entre entreprises », c’est-à-dire entre des unités économiques distinctes.
• La pratique décisionnelle et la jurisprudence, tant nationale qu’européenne, considèrent donc que les articles précités réprimant les ententes ne sont pas applicables aux accords ou pratiques mis en œuvre au sein d’une même unité économique. Autrement dit, dans le cas où une société mère détient, directement ou indirectement par le biais d’une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, elle est présumée, de façon réfragable, exercer une influence déterminante sur le comportement de sa filiale et former avec elle une unité économique (voir notamment CJCE, 10 septembre 2009, Akzo Nobel NV, C-97/08 P, points 59 à 62).
• S’agissant des accords intra-groupes, la notion d’entreprise s’apprécie donc au niveau du groupe ; le droit de la concurrence s’attachant davantage à la réalité économique qu’aux distinctions établies par le droit des sociétés. Ces accords interviennent a priori entre des sociétés non autonomes et échappent en principe à l’application des règles en matière d’ententes (CJCE, 24 octobre 1996, Viho, C-73/95 P, point 50).

L'exception à «l'immunité intra-groupe»

• S’agissant de la participation à des procédures d’appels d’offres, la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence et la jurisprudence de la cour d’appel de Paris considéraient que la présentation d’offres en apparence indépendantes mais préparées de façon concertée par les entités appartenant au même groupe pouvait être sanctionnée au titre de la prohibition des ententes.
• Les sociétés, qui se présentaient comme des entreprises indépendantes et concurrentes étaient réputées manifester leur autonomie commerciale à l’égard de l’acheteur.

• Les filiales d’un même groupe pouvaient concourir, dans le cadre d’appels d’offres, mais dans ce cas :

- Soit elles décidaient de se concerter dans la préparation de leurs offres respectives, mais devaient alors en informer le responsable du marché et déposer une offre commune ;

- Soit elles décidaient de présenter des offres concurrentes, mais alors elles ne devaient en aucun cas se concerter dans leur préparation (voir notamment Cour d’appel de Paris du 28 octobre 2010, Société Maquet, n° 2010/03405).

La fin de l'exception à «l'immunité intra-groupe»

• La pratique décisionnelle et la jurisprudence nationale s’est construite en l’absence de position de l’Union européenne.
• Or, dans un arrêt du 17 mai 2018, Ecoservice projektai UAB, (C-531/16 points 28 et 29), la CJUE a estimé que les règles de l’article 101 du TFUE sont inapplicables aux accords entre sociétés d’un même groupe dans le cadre d’un appel d’offres, et renvoie à l’application des règles spécifiques aux marchés publics :
  « Pour ce qui est de l’article 101 TFUE, il convient de rappeler que cet article ne s’applique pas lorsque les accords ou pratiques qu’il proscrit sont mis en œuvre par des entreprises formant une unité économique (voir, en ce sens, arrêts du 4 mai 1988, Bodson, 30/87, EU :C :1988 :225, point 19, et du 11 avril 1989, Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebüro, 66/86, EU :C :1989 :140, point 35). Il appartient toutefois à la juridiction de renvoi de vérifier si les soumissionnaires A et B forment une unité économique. Au cas où les sociétés concernées ne formeraient pas une unité économique, la société mère n’exerçant pas d’influence déterminante sur ses filiales, il y a lieu de relever que, en toute hypothèse, le principe d’égalité de traitement prévu à l’article 2 de la directive 2004/18 serait violé s’il était admis que les soumissionnaires liés puissent présenter des offres coordonnées ou concertées, à savoir non autonomes ni indépendantes, qui seraient susceptibles de leur procurer ainsi des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la présentation de telles offres constitue aussi un comportement contraire à l’article 101 TFUE ».
• Cette position de la CJUE a conduit l’Autorité de la concurrence à abandonner sa pratique décisionnelle relative à l’application de la prohibition des ententes aux soumissions concertées des sociétés filiales d’un même groupe à des appels d’offres (Décision 20-D-19 du 25 novembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des marchés de fourniture de produits alimentaires de l’établissement public national France AgriMer).

Des comportements qui restent appréhendés par le droit de la commande publique

• Il résulte d’une lecture combinée des articles L. 1220-1 à L. 1220-3 et de l’article R. 2151-6 du code de la commande publique, qu’en principe, un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot.
  Le Conseil d’Etat retient une approche pragmatique de la notion de soumissionnaire. En effet, dans une décision du 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille-Provence, n° 436532, le Conseil d’Etat a jugé que :
  « si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d'autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l'absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot ».

• Le Conseil d’Etat avait déjà jugé que devait être regardé comme un seul et même candidat deux sociétés qui ne mettaient pas en œuvre des moyens distincts mais utilisait en quasi-totalité les moyens d’une autre société (CE, 11 juillet 2018, CA du Nord Grande-Terre, n° 418021).
•   Avec cette approche pragmatique de la notion de soumissionnaire, deux filiales appartenant à un même groupe qui autrefois auraient pu être sanctionnées sur le fondement du droit des ententes pourraient désormais être sanctionnées sur le fondement du droit de la commande publique. A titre d’exemple, leurs offres pourraient être rejetées comme irrégulières ou seule la dernière offre reçue par l’acheteur pourrait faire l’objet d’un examen.
• L’état du droit est donc aujourd’hui en adéquation avec les conditions d’application du droit de la concurrence dès lors que les ententes intra- groupes ne sont plus des restrictions par « objet » en matière de passation d’un contrat de la commande publique. L’appréhension des comportements de concertation entre filiales d’un même groupe par les règles de la commande publique correspond également davantage à la réalité du terrain, dès lors qu’en pratique les concertations ont pour principal objectif de maximiser les chances d’un groupe d’être attributaire d’un contrat de la commande publique ; contournant ainsi le principe selon lequel un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot (sauf autorisation de variants).

Conséquences contentieuses des ententes anticoncurrentielles

Conséquences contentieuses des ententes anticoncurrentielles en matière de commande publique

• Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes à l'égard desquelles ils disposent d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence (article L. 2141-9 du CCP).
• Toutefois, l’identification par les acheteurs d’une entente est en pratique une tâche ardue. Les ententes anticoncurrentielles se nouent en principe dans le plus grand secret et sont particulièrement difficiles à détecter, y compris pour les autorités en charge de leur contrôle (raison pour laquelle il a été instaurée la procédure de clémence, outil efficace d’identification des ententes).
• Dans ce contexte, la personne publique a généralement connaissance de l’entente dont elle est victime lorsqu’elle est sanctionnée par l’Autorité de la concurrence ou la Commission européenne.
• Dès lors qu’une entente anticoncurrentielle constitue un dol, puisqu’elle conduit à vicier le consentement de la personne publique à entrer dans un lien contractuel, la personne publique victime d’un tel dol peut choisir, alternativement ou cumulativement, d’engager, d’une part, une action en contestation de la validité du contrat, et d’autre part, une action quasi délictuelle en réparation (CE, 19 décembre 2007, Société Campenon- Bernard et autres, n° 268918, 269280 et 269293).
• Ces dernières années le Conseil d’Etat a rendu d’importantes décisions relatives à des ententes anticoncurrentielles en matière de commande publique.

Le bloc de compétence administratif

• Le Tribunal des conflits a jugé que relèvent de la compétence du juge administratif les litiges ayant pour objet d’engager la responsabilité de personnes auxquelles sont imputés des comportements susceptibles d'avoir altéré les stipulations d'un contrat administratif, notamment ses clauses financières et d'avoir ainsi causé un préjudice à la personne publique qui a conclu ce contrat (TC, 16 novembre 2015, Région Ile- de-France, n° 4035).

•  Pour rappel, le Tribunal des conflits avait précédemment jugé qu’un litige entre un pouvoir adjudicateur et un candidat, né à l’occasion de la passation d’un marché passé en application du code des marchés publics, relève de la compétence des juridictions administratives, alors même qu’il ne porte ni sur le respect des règles de passation ni sur l'exécution du contrat (TC, 23 mai 2005, Département de la Savoie- SPTV c/ Société Apalatys, n° 3450). Cette solution a été transposée par le Conseil d’Etat à un litige ayant pour objet l’engagement de la responsabilité de sociétés en raison d’agissements dolosifs susceptibles d’avoir conduit une personne publique à contracter avec elles à des conditions de prix désavantageuses (CE, 19 décembre 2007, Société Campenon-Bernard et autres, nos 268918, 269280 et 269293).
• Récemment, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser à de multiples reprises, que lorsqu'une personne publique est victime, à l'occasion de la passation d'un marché public de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi- délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire (CE, 27 mars 2020, Département de l’Orne n° 421758 et n° 421833 ; CE, 12 octobre 2020, Société Mersen et autres, nos 432981, 433423, 433477, 433563 et 433564).
• En outre, le Conseil d’Etat, faisant application de la théorie de l’effet d’ombrelle, reconnait la compétence du juge administratif pour connaître de l'action indemnitaire engagée parla personne publique à l'encontre des membres d'une entente, lorsque leur pratique a conduit son cocontractant à augmenter ses prix alors même que ce dernier ne participait pas à l'entente (CE, 12 octobre 2020, Société Mersen et autres, préc. citée).
• Finalement, comme le souligne Mireille Le Corre dans ses conclusions sur la décision Société Mersen et autres, « il pourrait suffire, pour que le juge administratif soit reconnu compétent, qu’il existe d’une part un contrat administratif, d’autre part, un préjudice subi du fait de l’existence d’une entente sur le secteur concerné, ce qui contribuerait à dégager un bloc de compétences complet ».

• La dérogation au principe selon lequel les actions indemnitaires extracontractuelles de l’Administration contre les personnes privées doivent être engagées devant le juge judiciaire semble donc inévitablement sur le point d’atteindre sa plénitude (voir aussi S. Braconnier, Quand un simple prétexte se substitue aux principes, AJDA 2015. 2401).

Prescription des actions

• Le Conseil d’Etat a précisé, s’agissant de l’action en contestation de la validité du contrat (CE, Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802) que cette action est ouverte aux parties au contrat pendant toute la durée d'exécution de celui-ci (CE, 1er juillet 2019, Association pour le musée des Îles de Saint-Pierre et- Miquelon, n° 412243).
  
  Le Conseil d’Etat a également implicitement admis qu’une action en annulation était recevable, en cas de dol, alors même que le contrat avait été entièrement exécuté (CE, 22 novembre 2019, SNCF Mobilités, n° 418645). Le délai de prescription et son point de départ doit sans doute s’apprécier au regard de ce qui se fait en matière de responsabilité quasi- délictuelle.
  
  Le Conseil d’Etat a en effet, selon sa rapporteure publique, dégagé dans la décision SNCF Mobilités « les règles relatives à la prescription, en termes de point de départ et de délais, s’agissant tant de l’action en annulation que de l’action en responsabilité quasi- délictuelle » (Conclusions de la rapporteure publique Mireille Le Corre sur CE, 12 octobre 2020, Société Mersen, préc. citée).
  
  

• Dans le cadre d’actions fondées sur la responsabilité quasi délictuelle des auteurs de pratiques anticoncurrentielles, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer tant sur le délai de prescription que sur son point de départ.
  
  

- S’agissant du délai de prescription, le Conseil d’Etat distingue quatre périodes et précise que jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, ces actions se prescrivaient par 10 ans à compter de la manifestation du dommage. Après l'entrée en vigueur de cette loi, la prescription de ces conclusions est régie par les dispositions de l'article 2224 du code civil (5 ans). Pendant la période transitoire, le nouveau délai s’applique à compter de l’entrée en vigueur de la loi, sans pour autant pouvoir proroger le terme de l’ancien délai. S'appliquent enfin, depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 9 mars 2017, les dispositions de l'article L. 482-1 du code de commerce aux termes duquel : « l'action en dommages et intérêts fondée sur l'article L. 481-1 se prescrit à l'expiration d'un délai de cinq ans. Ce délai commence à courir du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative : 1° Les actes ou faits imputés à l'une des personnes physiques ou morales mentionnées à l'article L. 481-1 et le fait qu'ils constituent une pratique anticoncurrentielle ; 2° Le fait que cette pratique lui cause un dommage ; 3° L'identité de l'un des auteurs de cette pratique. Toutefois, la prescription ne court pas tant que la pratique anticoncurrentielle n'a pas cessé ».

- S’agissant du point de départ, ce dernier s’appréciera au cas par cas. En pratique, la décision de l’Autorité de la concurrence ou de la Commission européenne statuant sur l’entente anticoncurrentielle sera sans doute un point de référence (plus précisément la date de publication de la décision, voir notamment à ce sujet CE, 12 octobre 2020, Société Mersen, préc. citée).

La possibilité de saisir directement le juge administratif

• En principe, une personne publique ne peut demander au juge de prononcer des mesures qu’elle a le pouvoir de prendre (CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure).
•  Cette jurisprudence connait toutefois des tempéraments, en particulier en matière contractuelle (CE, 26 décembre 1924, Ville de Paris).
• Le Conseil d’Etat a également précisé qu’une personne publique peut, lorsque la créance trouve son origine dans un contrat, et même si elle a la faculté d'émettre un titre exécutoire, saisir le juge administratif d'une demande tendant à son recouvrement, y compris lorsque son action est fondée sur la responsabilité quasi délictuelle de son cocontractant en raison d’agissements dolosifs (CE,24 février 2016, Département de l’Eure, n° 395194 ; CE, 27 mars 2020, Département de l’Orne, n° 421758).

L'évaluation du préjudice

• Comme le souligne Mireille Le Corre dans ses conclusions sur les décisions du 27 mars 2020 (préc. citées), « établir a posteriori le prix d’un marché qui aurait été non pas faussé, mais passé dans le respect de la concurrence n’est pas une science exacte. Mais ce n’est pas non plus un exercice impossible ou aléatoire (…). La méthode de la comparaison dans le temps, établissant le surcoût par le prix constaté pendant et après la fin de l’entente est la plus couramment utilisée, en particulier par les juridictions administratives » (Voir également, J. Adda, R. Amaro, J-F Laborde, « Réparation du dommage causé par les ententes devant le juge administratif. Enseignements théoriques et pratiques tirés de l’étude du contentieux », ADJA, 2019, p. 320). La méthode comparative consiste « à estimer ce qui se serait produit en l'absence d'infraction, en s'intéressant aux périodes qui ont précédé ou suivi l'infraction ou en s'intéressant à d'autres marchés non concernés par l'infraction » (Guide pratique concernant la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l'article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l'union européenne).
• Toutefois, la méthode comparative n’est pas la seule méthode qui peut être mobilisée par le juge administratif pour évaluer le préjudice résultant d’une entente. Pour évaluer l'ampleur du préjudice subi par une personne publique au titre du surcoût lié à une entente, il est par exemple possible de se fonder sur la comparaison des taux de marge de la société pendant la durée de l'entente et après la fin de celle-ci pour en déduire le surcoût supporté par la personne publique sur les marchés litigieux (CE, 27 avril 2021, Société Lacroix Signalisation, n° 440348).
• Il convient de relever que dans la grande majorité des cas, le juge administratif recourt à des experts pour déterminer le montant du préjudice, experts qui se fondent sur l’une des méthodes préconisées par la Commission. L’évaluation du préjudice relève in fine de l’appréciation souveraine des juges du fond dès lors que le mode d’évaluation n’est pas entaché d’une erreur de droit (voir notamment les décisions du 27 mars 2020 précitées).

La non réception de l'argument de la répercussion du surcoût

• Les défendeurs à une entente peuvent être conduits à soutenir que le surcoût de l’entente n’a pas été supporté par la victime mais par des tiers (le plus souvent en aval de la victime, comme les consommateurs). Ce type d’argumentation n’a pour l’heure pas prospéré devant le juge administratif.
• Le Conseil d’Etat a également eu l’occasion de préciser que la charge de la preuve de la répercussion des surcoûts par la personne publique victime de l’entente ne lui incombe pas exclusivement (CE, 12 octobre 2020, Société Mersen et autres, préc. citée).

Répartition des conséquences indemnitaires de la condamnation

• Le Conseil d’Etat a précisé que lorsqu'une personne publique est victime, à l'occasion de la passation d'un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire (CE, 27 mars 2020, Département de l’Orne préc. citée ; CE, 12 octobre 2020, Société Mersen et autres, préc. citée).
• Il est toutefois loisible aux sociétés défenderesses de présenter devant le juge du fond des conclusions tendant à ce que soit déterminée la part de la contribution à la dette de chacune des sociétés condamnées solidairement. En l’absence de telles conclusions, le juge n’est pas tenu d’y procéder (CE, 27 mars 2020, Département de l’Orne, n° 421758).

Conséquences financières de l'annulation d'un contrat

• Lorsque la personne publique exerce une action en contestation de la validité du contrat et qu’elle l’obtient, cette annulation a pour effet la disparition rétroactive du contrat.
• Le Conseil d’Etat a précisé dans la décision Société Decaux et département des Alpes Maritime (CE, 10 avril 2008, nos 244950, 284439 et 248607) que le cocontractant de l’administration peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagée (théorie de l’enrichissement sans cause). Les fautes éventuellement commises par l'intéressé antérieurement à la signature du contrat sont d’ailleurs sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'administration (CE, 22 février 2008, Tête, n° 2666755).
• Arbitrant entre, d’une part, la sévérité de la jurisprudence Tête et Decaux qui conduit à ce que la société impliquée dans l’entente ne récupère pas toutes les dépenses utiles, et d’autre part, la prise en compte des effets de l’exécution du contrat pour la personne publique pour répondre à un de ses besoins, le Conseil d’Etat a jugé qu’en cas d'annulation du contrat en raison d'une pratique anticoncurrentielle imputable au cocontractant, ce dernier doit restituer les sommes que lui a versées la personne publique mais peut prétendre en contrepartie, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses qu'il a engagées et qui ont été utiles à celle- ci, à l'exclusion, par suite, de toute marge bénéficiaire (CE, 10 juillet, 2020, Société Lacroix Signalisation c/ Seine-Maritime, n° 420045).
• A l’inverse de l’action en responsabilité quasi délictuelle qui indemnise l’administration à hauteur du surcoût et qui laisse donc subsister une marge pour le bénéficiaire du contrat ; l’action en annulation du contrat emporte des conséquences plus lourdes puisque le bénéficiaire a l'obligation de restituer à la personne publique toutes les dépenses qui ne lui ont pas été utiles et est privé de toute marge.
• En résumé, si le contrat est en cours d’exécution, la personne publique aurait sans doute plus intérêt à engager une action en responsabilité quasi délictuelle alors qu’arrivé au terme du contrat elle pourrait davantage avoir intérêt à en demander l’annulation.