It's high time for a second IP court

On 18 December 2019, the Ministry of Economic Affairs and Climate Policy issued a policy memorandum for consultation purposes titled Naar een mkb-vriendelijke Rijksoctrooiwet 1995 (towards an SME friendly Patents Act 1995). This policy memorandum outlines a number of specific proposals intended to make the national patent system more accessible to, in particular, small and medium-sized enterprises (SMEs).

According to the authors of the memorandum – whose views are supported by the findings of a periodic policy assessment of the Dutch intellectual property policy performed by research agency Technopolis – Dutch companies in this category don't make sufficient use the patent protection options available to them, which may be due to potentially high costs and complexity of procedures.

What are SMEs?

The term SME does not refer to the local bakery, but rather to enterprises with less than 250 employees whose annual turnover does not exceed €50 million, or whose annual balance sheet total does not exceed €43 million respectively. SMEs are considered the job engine of the Netherlands – eg in 2017, the SME turnover totalled €967 billion (63% of the total turnover), accounting for 75% of jobs. If SMEs thrive, our economy and prosperity will also thrive. In this context – and based on the assumption that a patent system will effectively and efficiently contribute to the capacity for innovation of the Dutch economy – the patent system needs to be more accessible to SMEs. We therefore applaud all proposals that can contribute towards this goal.

A second IP court

In this article, we'll outline our proposal for establishing a second specialised IP court in the Netherlands. While this option is not (yet) mentioned in the policy memorandum, we're convinced that a second IP court can lower the threshold for SMEs and therefore benefit the Dutch economy. We'll explain this below, focusing on patent litigation, in line with the assumptions outlined in the policy memorandum.

Pursuant to article 80 of the Patent Act 1995, the District Court in The Hague currently has exclusive jurisdiction to decide most patent disputes. The obvious advantage of this exclusive jurisdiction is that knowledge of, and experience with, patent law is highly concentrated at the District Court in The Hague. This clustering of knowledge enhances legal certainty. Rulings are consequently more predictable and more acceptable, which is a major benefit. The Netherlands is an important jurisdiction in the patent industry, and rulings by our judges in The Hague regularly serve as an example for foreign courts.

However, this monopoly also causes disadvantages, which become apparent when the judicial system is under pressure and case processing times increase alongside the costs involved. As a result, even legal certainty – the interest that was guaranteed through concentration of patent cases with one district court – comes under pressure. If a litigant cannot be certain that a dispute will be decided within a reasonable term known in advance, the predictability and acceptability of the ruling will be adversely affected.

Of course, several other factors are at play here, including the litigation strategy of attorneys involved (who also have a (litigation) monopoly), changing markets and attorneys, and expert and patent agent fees. However, we're convinced that the overload of cases before the District Court and Court of Appeal in The Hague is taking its toll.

This can be resolved by establishing a new IP court, which would increase the judicial system's capacity to focus on patent disputes. Having two district courts and two courts of appeal that judge patent cases is not a luxury in a small country that is a major player in the European patent industry. On the contrary, the long processing times of patent cases in the past few years prove that it is high time to act in order to continue guaranteeing legal certainty. Otherwise, the current strong reputation of our patent jurisdiction will be jeopardised.

Eindhoven

We believe there can only be one location for this new court: Eindhoven. Since 2016, the Eindhoven region (aka Brainport) has been recognised as a mainport. This region shares this honour with Rotterdam Harbour and Schiphol Airport, two areas that also have major economic significance. Due to the presence of many global technology enterprises and the close cooperation between the business sector, knowledge institutes and authorities (also known as the Triple Helix policy), Eindhoven has officially become an economic core area of national importance. This is further underlined by the overwhelming majority of patent applications that originate from this region.

Since the judicial map was reformed in 2012, the district court Oost-Brabant has been located in Eindhoven, in addition to the location in Den Bosch. The judicial organisation required is therefore already in place and ready to be populated in IP judges, which we believe can be readily sourced. Even though they will depend on the experienced judges and justices in The Hague for their training, this is something that should not be difficult to arrange.

A second IP court in the area will lower the threshold for SMEs to take part in the patent system. The judiciary should be visible and nearby. As far as SMEs are concerned, this also applies to patent jurisdiction, and an IP court in Eindhoven will address this need.

Costs

However, increasing the capacity and bringing patent jurisdiction closer alone will not be sufficient. Within the framework of current regulations and the current market, the costs involved with patent litigation can increase to such an extent that SMEs will be forced to bail out. Indicative rates in patent cases will therefore be more than welcome.

The absence of indicative rates prevents a level playing field in the patent system. Multinational corporations can use the current system in such a way that an innovative SME does not stand a chance. AN SME simply cannot afford to take a multinational corporation to patent court. The rare instances of a multinational corporation and SME crossing patent swords are dwarfed by the number of cases where an SME was forced to retreat well before the battle. This negatively affects the SME sector's capacity for innovation. The costs of patent cases should therefore be curbed, and introducing indicative rates can contribute to this goal.

Obviously, attorney fees factor into the overall costs, but a suitable patent lawyer (charging similar fees) can be found for every kind of enterprise. On the other hand, the costs involved with patent cases rise to the extent involved because procedures allow for it. A plaintiff will benefit from making the dispute as complicated as possible, since the more complex the case is, the sooner the invention will be considered novel and innovative. The defendants' legal strategies can further complicate cases. They often opt to adopt a multi-pronged approach, hoping that one of their defences will be successful, forcing the plaintiff to submit multiple auxiliary requests and refute all other arguments down to the smallest detail.

It seems as if concise patent cases have almost disappeared. Nevertheless, this is exactly what SMEs require. So how can we prevent a patent case from becoming unnecessarily complex and, consequently, more expensive?

Regulation SME regime in patent cases

The answer is relatively simple. Within the confinements of civil procedural law, a procedural regime should be established within a strict framework so that cases can remain simple. This procedural regime must not take away a defendant's existing rights, but a plaintiff can voluntarily accept restrictions. An SME would gladly do so, if the result is a less complicated and therefore less costly and quicker procedure. Incidentally, this doesn't exclude the possibility of multinational corporations also opting for such a procedural regime in specific circumstances, especially in cases where the patent in question previously emerged from the battle unscathed. 

We envisage a procedure without room for submitting auxiliary requests – as the plaintiff will have voluntarily waived the right to do so – or with a limited number of auxiliary request being permitted (preferably only one). This implies that the plaintiff will have to restrict the patent claimed prior to a procedure in order to keep prior art at bay as much as possible, and also to anticipate any unknown prior art as much as possible. Additionally, the plaintiff will still be able to submit auxiliary request on appeal. It seems likely that a plaintiff would dare to voluntarily accept this restriction, provided the speed and cost-effectiveness of the procedure can be guaranteed.

As far as the provision of evidence is concerned, prior to initiating a procedure, a plaintiff can accept the rule that there is no room for evidence other than in writing, to be furnished by submitting written court documents only. The plaintiff can therefore exclusively provide evidence in its writ of summons and defence to the counterclaim.

The SME regime we propose doesn't permit exhibits being submitted in-between the defence (to the counterclaim) and oral arguments. This also applies to the defendant (also plaintiff in the counterclaim), since the parties are able to submit evidence both in the writ of summons and defence (or the counterclaim and defence to the counterclaim), thus ensuring that both parties have been heard.

Finally, a plaintiff can assume the obligation in advance to only seek an injunction and bring ancillary claims on the basis of infringement of one patent at most. There will be no room for claims based on other grounds within the SME patent regime. Claims for damages (except for a request for a declaratory decision stating the infringing party is liable for damages) should be brought in another, 'normal' procedure on the merits.

This simple patent procedure will involve the following (based on the current accelerated regime in patent cases):

• a plaintiff submits a request to litigate on the basis of the SME regime in patent cases; through this request the plaintiff waives its right to submit auxiliary requests, the right to furnish evidence other than documentary evidence and the right to bring claims other than the injunction and ancillary claims mentioned on the basis of one patent
• a court ruling stating the dates for issuing the writ of summons, exchanging statements and oral arguments
• a  writ of summons and court ruling
• statement of defence and counterclaim, if any
• defence to the counterclaim (if any)
• oral arguments.

In our view, an indicative rate for legal costs up to a maximum of €50,000 should also apply in the SME regime in patent cases. This is consistent with the costs permitted by the European Court of Justice in United Video Properties vs Telenet. All parties involved (but SMEs in particular) will benefit from clear rules concerning the maximum legal costs they can be ordered to pay.

By introducing a second IP court, indicative rates and a simplified procedural regime, it should once again be possible to obtain a final court ruling in a patent case in the Netherlands within one year, while simultaneously controlling the costs involved with procedures for SMEs. This is vital for maintaining the Netherlands' good reputation patent jurisdiction, both nationally and internationally.

Hoog tijd voor een tweede IE-rechtbank

Op 18 december 2019 is een beleidsnota van het Ministerie van Economische zaken en Klimaat met als titel Naar een mkb-vriendelijke Rijksoctrooiwet 1995 ter consultatie aangeboden. Deze beleidsnota bevat enkele concrete voorstellen om het nationale octrooisysteem toegankelijker te maken voor met name het midden- en kleinbedrijf (mkb). Volgens de opstellers van deze nota - ondersteund door de conclusies van de periodieke beleidsevaluatie van het Nederlands intellectueel eigendomsbeleid zoals uitgevoerd door onderzoeksbureau Technopolis - maakt deze groep van Nederlandse bedrijven nog onvoldoende gebruik van de mogelijkheden om octrooibescherming aan te vragen. Dit zou onder meer komen vanwege de potentiele hoge kosten en complexiteit. 

Wanneer we spreken over mkb, dan hebben we het niet over de bakker op de hoek, maar over bedrijven waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen euro of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen euro niet overschrijdt. De bedrijven uit het mkb-segment worden gezien als de banenmotor van ons land. Zo was de omzet van het mkb in 2017 in totaal 967 miljard (63% van het totaal) en zorgde het voor 75% van de werkgelegenheid. Als het goed gaat met het mkb, gaat het goed met onze economie en welvaart, zo wordt wel aangenomen. Tegen die achtergrond – en op basis van het uitgangspunt dat het octrooisysteem op doeltreffende en doelmatige wijze bijdraagt aan het innovatievermogen van de Nederlandse economie – begrijp ik de noodzaak om het octrooisysteem toegankelijker te maken voor het mkb. Alle voorstellen die daartoe kunnen bijdragen juich ik dan ook toe. 

Een tweede IE-rechtbank

In deze bijdrage werk ik een eigen voorstel uit waarvoor ik eerder aandacht heb gevraagd, namelijk het instellen van een tweede gespecialiseerde IE-rechtbank in Nederland. Deze mogelijkheid wordt nu (nog) niet in de beleidsnota genoemd, maar ik ben ervan overtuigd dat een tweede IE-rechtbank 'drempelverlagend' kan werken voor het mkb en daarmee positief kan bijdragen aan de Nederlandse economie. Ik licht dat hierna toe, waarbij ik me – in lijn met de uitgangspunten van de beleidsnota – zal richten op procederen in octrooizaken.

Thans is op grond van artikel 80 Rijksoctrooiwet 1995 (ROW) alleen de rechtbank Den Haag bevoegd om kennis te nemen van het leeuwendeel van de octrooigeschillen. Deze exclusieve bevoegdheid heeft uiteraard als voordeel dat er bij de Haagse rechtbank een hoge concentratie is van kennis en ervaring op het gebied van octrooirecht. Die bundeling van kennis komt de rechtszekerheid ten goede. Het maakt de uitspraken meer voorspelbaar en meer aanvaardbaar. Dat is een groot goed. Nederland is in de octrooiwereld een belangrijke jurisdictie en de uitspraken van onze Haagse rechters dienen regelmatig als voorbeeld voor buitenlandse rechters. 

Ik zie ook nadelen van dit monopolie. Die nadelen materialiseren in tijden waarin het gerechtelijke apparaat onder druk staat. Zo worden de doorlooptijden van zaken langer en de kosten hoger. Daarmee komt zelfs de rechtszekerheid – het belang dat dus juist door de concentratie van octrooizaken bij één rechtbank werd geborgd – onder druk te staan. Als een rechtzoekende er niet op kan vertrouwen dat er binnen een redelijke – vooraf kenbare – termijn wordt beslist, komt de voorspelbaarheid en aanvaardbaarheid van de beslissing in het gedrang. Ik realiseer me natuurlijk dat meer factoren hierbij een rol spelen (zoals de processtrategie van advocaten die ook een (proces)monopolie hebben, de veranderende markten en kosten van advocaten, experts en octrooigemachtigden), maar de overbelasting van de Haagse rechtbank en het Haagse hof eist inmiddels naar mijn stellige overtuiging zijn tol. 

Volgens mij is dit op te lossen. Door het instellen van een nieuwe IE-rechtbank vergroten we simpelweg de capaciteit van het gerechtelijk apparaat dat zich met octrooigeschillen bezig kan houden. Het hebben van twee rechtbanken en twee hoven die rechtspreken in octrooizaken is voor een klein land dat 'groot' is in de Europese octrooiwereld geen overbodige luxe. Sterker nog, de lange doorlooptijden van octrooizaken in de afgelopen jaren tonen aan dat het hoog tijd is om in te grijpen om de rechtszekerheid te kunnen blijven borgen. De huidige sterke reputatie van onze octrooirechtspraak komt mijns inziens anders echt in gevaar. 

Eindhoven

Voor mij is er maar één plek waar deze nieuwe rechtbank zou moeten komen. Dat is in Eindhoven. In mijn eerdere bijdrage op ie-forum.nl in 2017 schreef ik al waarom. Sinds 2016 is de regio Eindhoven (ook wel Brainport genoemd) erkend als mainport. Deze eer deelt deze regio samen met de Rotterdamse haven en Schiphol, beide gebieden van eveneens zeer grote economische betekenis. Vanwege de aanwezigheid van vele wereldwijd opererende technologiebedrijven en de hechte samenwerking tussen bedrijfsleven, kennisinstellingen en overheid (ook wel het Triple Helix beleid genoemd) is Eindhoven inmiddels officieel een economisch kerngebied van nationale betekenis. Een en ander wordt bovendien onderstreept door het feit dat veruit de meeste octrooiaanvragen voortkomen uit deze regio.

Sinds de herziening van de gerechtelijke kaart in 2012 heeft de rechtbank Oost-Brabant – naast de locatie in Den Bosch – ook een locatie in Eindhoven. Daarmee is de noodzakelijke rechterlijke organisatie al aanwezig. Er hoeven dus alleen nog een paar goede IE-rechters gevonden te worden. Ik doe daar bewust een beetje laconiek over, omdat ik weet dat deze mensen er zijn. Ze zijn voor hun opleiding dan wel deels afhankelijk van de ervaren Haagse IE-rechters en -raadsheren, maar ook dat moet te organiseren zijn. Waar een wil is, is een weg. 

Ik ben ervan overtuigd dat een tweede IE-rechtbank in 'de provincie' het octrooisysteem laagdrempeliger maakt voor mkb-bedrijven. Rechtspraak moet zichtbaar en dichtbij zijn. Dat geldt wat betreft het mkb ook voor de octrooirechtspraak en een IE-rechtbank in Eindhoven voorziet daar in.

Kosten

Met het vergroten van capaciteit (en daarmee het verkorten van doorlooptijden) en het 'dichterbij brengen' van octrooirechtspraak alleen, zijn we er nog niet. De kosten voor het procederen in octrooizaken kunnen binnen de huidige regelingen en markt immers zodanig hoog oplopen dat het mkb al snel eieren voor haar geld zal moeten kiezen. Indicatietarieven in octrooizaken zijn om die reden daarom meer dan welkom. 

Zonder indicatietarieven bestaat er naar mijn mening geen level playing field in het octrooisysteem. Multinationals kunnen van het huidige systeem zodanig gebruik maken dat een innovatief mkb-bedrijf het nakijken heeft. Een bedrijf uit het mkb-segment kan zich niet eenvoudig veroorloven om een octrooigevecht met een multinational aan te gaan. Tegenover de zeldzame gevallen dat een multinational en een mkb-bedrijf toch de degens kruizen in een octrooigeschil, staan veel meer gevallen waarin het mkb-bedrijf al ruim voor de slag de aftocht heeft moeten blazen. Dit heeft mijns inziens een negatief effect op het innovatieve vermogen van het mkb. De kosten in octrooizaken zouden daarom in toom moeten worden gehouden en het instellen van indicatietarieven kan hieraan bijdragen. 

Een deel van de kosten komt natuurlijk door de advocaatkosten, maar ik denk eerlijk gezegd dat er voor elk soort bedrijf nog wel een passende octrooiadvocaat (met dito tarief) te vinden is. Anderzijds lopen de kosten in octrooizaken zo hoog op, omdat de procedures het toelaten. Het loont voor de eiser om de zaak zo complex mogelijk te maken. Immers, hoe complexer, hoe eerder de uitvinding wel nieuw en inventief zal zijn. Ook de processtrategie van gedaagden maakt zaken ingewikkelder. Zij gaan vaak voor alle mogelijke ankers liggen in de hoop dat één van de verweren slaagt. Als noodgedwongen reactie van de eiser daarop, worden vervolgens vaak meerdere hulpverzoeken ingediend, en worden alle overige argumenten tot in detail weerlegd. Een qua omvang beperkte octrooizaak lijkt bijna niet meer voor te komen. Toch is dat nu juist wat het mkb nodig heeft. De volgende vraag is dus gerechtvaardigd: hoe kunnen we voorkomen dat een octrooizaak onnodig complex en daarmee te duur wordt? 

Reglement mkb-regime in octrooizaken

Het antwoord is betrekkelijk eenvoudig. We moeten binnen de grenzen van het burgerlijk procesrecht op zoek naar een procesregime waarvan de kaders zodanig strak zijn dat een zaak ‘simpel’ gehouden kan worden. Uiteraard kan een dergelijk procesregime geen bestaande rechten aan een gedaagde ontnemen, maar een eiser kan zichzelf wel vrijwillig beperkingen opleggen. Een mkb-bedrijf is daar graag toe bereid als dat kan leiden tot een minder ingewikkelde, en dus goedkopere en snellere procedure. Ik sluit overigens niet uit dat onder omstandigheden ook multinationals zullen willen opteren voor een dergelijk procesregime, zeker in zaken waarbij al eerder is geprocedeerd op basis van het desbetreffende octrooi en het octrooi daarbij ongeschonden uit de strijd kwam.

Ik denk aan een procedure waarin – omdat de eiser van dit recht dus vrijwillig afstand heeft gedaan – geen ruimte is voor het indienen hulpverzoeken of waarbij er een beperkt aantal hulpverzoeken mag worden ingediend (bij voorkeur slechts één). Dat betekent dat de eiser voorafgaand aan een procedure het ingeroepen octrooi al zal moeten beperken om reeds bekende prior art zoveel mogelijk buiten de deur te houden, en zoveel mogelijk te anticiperen op nog onbekende prior art. De eiser houdt bovendien de mogelijkheid om bij memorie van grieven in hoger beroep alsnog hulpverzoeken in te dienen. Dit lijkt me dan ook een beperking waar een eiser zichzelf wel vrijwillig aan zal durven blootstellen, mits daardoor de snelheid en kosteneffectiviteit van de procedure gewaarborgd kan blijven. 

Ook wat betreft de bewijsbelevering kan een eiser voorafgaand aan het inleiden van een procedure reeds aanvaarden dat er geen ruimte is voor ander dan schriftelijk bewijs, en dan alleen tijdens de schriftelijke conclusiewisseling. De eiser kan dus uitsluitend bewijs in het geding brengen bij dagvaarding en bij conclusie van antwoord in reconventie. Het is in het door mij voorgestelde mkb-regime niet toegestaan om ook nog tussen conclusie van antwoord (in reconventie) en pleidooi producties in het geding te brengen. Dat geldt overigens ook voor gedaagde (tevens eiser in reconventie), omdat hoor en wederhoor reeds voldoende is gewaarborgd indien zowel bij dagvaarding als bij antwoord (of bij eis in reconventie en antwoord in reconventie) partijen de gelegenheid hebben gehad om bewijs te overleggen.

Tot slot kan een eiser zichzelf ook vooraf verplichten om slechts een verbodsvordering en nevenvorderingen op grond van uitsluitend octrooi-inbreuk van maximaal één octrooi in te stellen. Voor vorderingen op basis van overige grondslagen is geen plaats binnen het mkb-regime in octrooizaken. Ook de schadevergoedingsvordering (met uitzondering van een vordering tot geven van een verklaring voor recht dat de inbreukmaker schadeplichtig is) dient in een andere ‘gewone’ bodemprocedure te worden ingesteld.

Een dergelijke simpele octrooiprocedure ziet er dan als volgt uit (waarbij ik de systematiek ontleen aan het huidige versnelde regime in octrooizaken):

• indienen verzoek door eiser om te mogen procederen binnen het mkb-regime in octrooizaken. Via het verzoek doet eiser afstand van het recht op het mogen indienen van hulpverzoeken, van het recht op bewijslevering anders dan door schriftelijk bewijs en het recht om meer vorderingen in te stellen dan de genoemde verbodsvordering en nevenvorderingen op basis van één octrooi
• beschikking rechtbank, waarin de data van het uitbrengen van de dagvaarding, de conclusiewisseling en het pleidooi reeds zijn vastgesteld
• de betekening van dagvaarding waarbij de beschikking wordt mee-betekend
• de conclusie van antwoord eventueel met eis in reconventie
• eventueel de conclusie van antwoord in reconventie het pleidooi. 

Voor de proceskosten in het mkb-regime in octrooizaken zou mijns inziens ook een indicatietarief moeten gelden van maximaal EUR 50.000,-. Dat is in lijn met hetgeen is toegestaan door het Europese Hof van Justitie in de United Video Properties tegen Telenet-zaak. Alle partijen, maar vooral het mkb, zijn gebaat bij duidelijkheid over de maximale proceskostenveroordeling. 

Met een tweede IE-rechtbank, indicatietarieven en een dergelijk vereenvoudigd procesregime moet het mogelijk zijn om in Nederland weer binnen een jaar een eindvonnis te hebben in een octrooizaak, en om tegelijkertijd de kosten van het procederen voor het mkb binnen de perken te houden. Dit is naar mijn mening noodzakelijk om de goede reputatie van Nederland op het gebied van octrooirechtspraak, zowel nationaal als internationaal, te behouden.