Contracting authorities must treat economic operators from countries outside the EU with which the EU has concluded a Government Procurement Agreement (GPA) or a free trade agreement in the same way as tenderers established in the EU. However, this does not apply to economic operators from countries that the EU has not concluded a free trade agreement with or which are not parties to the GPA (third countries). Contracting authorities may treat tenders from such parties differently or refuse their participation in the tender. This was confirmed by the Court of Justice of the European Union (Court) in the Qingdao judgment of 13 March 2025. In this judgment, the Court also ruled that national legislators in the Member States may not, on their own initiative, implement rules on how contracting authorities should treat tenders from third countries.
Background
In 2020, the Romanian Authority for Railway Reform (ARF) launched a tender for the purchase of 20 new interregional electric trains and associated maintenance and repair services. Alstom Ferroviaria and a consortium consisting of CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd (Qingdao) and Astra Vagoane Călători SA submitted tenders. The ARF excluded the consortium and awarded the contract to Alstom Ferroviaria, because Qingdao is based in China. It therefore did not meet the definition of ‘economic operator’ under Romanian law. This definition had been amended during the tender procedure and set requirements regarding the contractor’s place of establishment, namely the EU, the European Economic Area (EEA), non-EU countries that have ratified the GPA, and countries acceding to the EU.
The consortium disagreed with the ARF’s decision and challenged it, first before the National Council for the Resolution of Complaints and then before the Court of Appeal in Bucharest (the referring court). According to the consortium, the exclusion was contrary to the Romanian Constitution and EU law. The referring court has referred questions for a preliminary ruling to the Court of Justice. In brief, these questions can be summarized as follows: can an economic operator from a third country be excluded on the basis of a national law?
Answers to the questions
The Court of Justice held that the EU has exclusive competence in the field of the common commercial policy (Article 3(1)(e) TFEU), which means that it alone can determine how economic operators from third countries may participate in public procurement procedures within the EU. Member States may only do so if they are authorised to do so or are implementing EU acts. This was not the case. The aforementioned Romanian legislation can therefore not be applied.
As there is no EU legislation imposing an obligation to admit or exclude economic operators from a third country, it is for the contracting authority to decide on this matter. The contracting authority is therefore free to include a provision in the tender documents intended to treat economic operators from the EU and countries with a GPA with the EU differently from tenderers from third countries. The Court does not rule on whether this complies with the principles of procurement law, such as legal certainty, but states that this can only be examined on the basis of national law rather than EU law.
This outcome is in line with the Kolin judgment from 2024. In that judgment, the Court ruled that economic operators from third countries cannot rely on the EU public procurement directives. This means that they cannot rely on the principles deriving from these directives, and therefore cannot demand equal treatment of their tenders. However, the provisions in national law remain relevant to them.
Conclusion
Contracting authorities may therefore choose to refuse the participation of tenderers from third countries, but this is not required (unless sanctions law applies). The EU has developed a tool to determine whether a tenderer is from a third country. Contracting authorities are also not required to state their refusal to allow participation in advance in their tender documents; they may still do so during the tender procedure. The Dutch legislature may not independently decide to implement legislation that prohibits this.
De gerechtvaardigde ongelijke behandeling van ondernemers uit derde landen
Aanbestedende diensten moeten ondernemingen uit landen buiten de EU waarmee de EU een Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (Government Procurement Agreement, GPA) of vrijhandelsakkoord heeft gesloten hetzelfde behandelen als ondernemingen die gevestigd zijn in de EU. Dit geldt echter niet voor ondernemingen uit landen waarmee de EU geen vrijhandelsakkoord heeft afgesloten, of die niet partij zijn bij de GPA (derde landen). Aanbestedende diensten kunnen inschrijvingen van dergelijke partijen anders behandelen of hun deelname weigeren. Dit is bevestigd door het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) in het Qingdao-arrest van 13 maart 2025. In dit arrest werd ook bepaald dat nationale wetgevers van de lidstaten niet op eigen initiatief regels mogen implementeren over hoe aanbestedende diensten inschrijvingen uit derde landen moeten behandelen.
Achtergrond
In 2020 heeft de Roemeense Autoriteit voor Spoorweghervormingen (ARF) een aanbesteding voor de aankoop van 20 nieuwe interregionale elektrische treinstellen en bijbehorende onderhouds- en reparatiediensten in de markt gezet. Alstom Ferroviaria en een consortium bestaande uit CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd (Qingdao) en Astra Vagoane Călători SA hebben ingeschreven. De ARF heeft het consortium uitgesloten en de opdracht gegund aan Alstom Ferroviaria, omdat Qingdao in China is gevestigd. Zij voldeed daarmee niet aan de definitie “ondernemer” naar Roemeens recht. Deze definitie was gedurende de aanbestedingsprocedure gewijzigd en stelde eisen aan de vestigingsplaats van de ondernemer, namelijk de EU, Europese Economische Ruimte (EER), niet-EU landen die de GPA hebben geratificeerd en tot de EU toetredende landen.
Het consortium was het oneens met de beslissing van de ARF en is daartegen opgekomen, eerst bij de nationale raad voor de behandeling van bezwaarschriften en daarna bij de rechter in tweede aanleg in Boekarest (verwijzende rechter). Volgens het consortium zou de uitsluiting in strijd zijn met de Roemeens grondwet en het Unierecht. De verwijzende rechter heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. Deze vragen komen kort weergegeven neer op het volgende: kan een ondernemer uit een derde land worden uitgesloten op grond van een nationale wet?
Beantwoording van de vragen
Het Hof redeneert dat de EU exclusief bevoegd is op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek (art. 3 lid 1 onder e VWEU), waardoor zij ook als enige kan bepalen op welke wijze ondernemers uit derde landen kunnen deelnemen aan aanbestedingsprocedures in de EU. Lidstaten kunnen dit alleen doen als zij daartoe zijn gemachtigd of handelingen van de EU tenuitvoerleggen. Hiervan was geen sprake. De voornoemde Roemeense wetgeving kan daarom niet worden toegepast.
Omdat er vanuit de EU geen regelgeving bestaat waarin een verplichting is opgelegd om ondernemers uit een derde land toe te laten of uit te sluiten, is het aan de aanbestedende dienst om hierover te besluiten. Het staat de aanbestedende dienst dus vrij om in de aanbestedingsstukken een regeling op te nemen waarmee wordt beoogd om ondernemers uit de EU en landen met een GPA met de EU anders te behandelen ten opzichte van inschrijvers uit derde landen. Het Hof doet geen uitspraak over of dit voldoet aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen als rechtszekerheid, maar benoemt dat dit enkel kan worden onderzocht op grond van nationaal recht in plaats van Europees recht.
Deze uitkomst ligt in het verlengde van het Kolin-arrest uit 2024. Daarin besloot het Hof dat ondernemers uit derde landen zich niet kunnen beroepen op de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Dit houdt in dat zij zich ook niet kunnen beroepen op de daaruit voortvloeiende beginselen, waardoor zij geen gelijke behandeling van hun inschrijvingen kunnen eisen. Wel blijft het nationale recht voor hen relevant.
Conclusie
Aanbestedende diensten kunnen er dus zelf voor kiezen om de deelname van inschrijvers uit derde landen te weigeren, maar dit is niet vereist (behoudens de toepassing van het sanctierecht). Om vast te stellen of een inschrijver afkomstig is uit een derde land heeft de EU een tool ontwikkeld. Aanbestedende diensten hoeven de weigering tot deelname ook niet vooraf kenbaar te maken in hun aanbestedingsstukken; zij kunnen hier gedurende de aanbestedingsprocedure alsnog toe overgaan. De Nederlandse wetgever mag niet zelfstandig beslissen om wetgeving te implementeren die dit verbiedt.
