Par l’arrêt n°458991 du 27 janvier 2023, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêté du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d’origine photovoltaïque, tout en validant le principe de révision tarifaire prévu par le décret du 26 octobre 2021.
Pour permettre le développement des énergies renouvelables, le législateur a mis en place un mécanisme d’obligation d’achat au profit des producteurs d’énergies renouvelables à des tarifs fixés à l’avance, par la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité. Les arrêtés des 10 juillet 2006 (S06), 12 janvier 2010 et 31 août 2010 (S10) ont fixé les conditions applicables aux installations utilisant l'énergie radiative du soleil d’une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts.
L’application de ces tarifs a entraîné, pour certaines installations, une rémunération jugée excessive par le gouvernement. C’est à ce titre que le législateur a prévu, par l'article 225 [1] de la loi de finances pour 2021, une réduction du tarif d'obligation d’achat de l'électricité produite par les installations d'une puissance crête de plus de 250 kilowatts obtenu en application des arrêtés S06 et S10, afin d’atteindre une « rémunération raisonnable » des capitaux immobilisés.
Les conditions de mise en œuvre de cette réduction des tarifs d’obligation d’achat ont été définies par un décret et un arrêté du 26 octobre 2021. Ce sont ces dispositions qui étaient attaquées dans le cadre de l’arrêt du Conseil d’Etat du 27 janvier 2023.
Le Conseil d’Etat n’a pas jugé illégal le décret, validant ainsi le principe et la méthode du dispositif de révision tarifaire et écartant les moyens notamment tirés de la méconnaissance du principe de sécurité juridique puisqu’après la notification individuelle du tarif qui leur est applicable, les producteurs disposent d’un délai de trois mois pour décider de la poursuite du contrat ou de la mise en œuvre de la clause de sauvegarde, ou tirés de l’incompétence négative du législateur dès lors que les critères fixés par le décret pour déterminer le niveau de rémunération raisonnable sont suffisamment précis.
Néanmoins, le Conseil d’Etat estime que l’arrêté fixant le niveau du tarif d’achat est lui illégal, en tant qu’il constitue une aide d’Etat non notifiée à la Commission européenne et donc illégale.
En effet, il considère que « l'obligation d'achat de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à sa valeur de marché constitue […] une aide d'Etat ». A ce titre, les arrêtés tarifaires de 2006 et de 2010 n'ayant pas été notifiés à la Commission, le nouvel arrêté de 2021 constitue une aide nouvelle au sens du droit européen, qui aurait nécessité une notification à la Commission européenne.
Dès lors, si l’arrêt ne désavoue pas l’Etat dans un contexte de débat sur la taxation des surprofits, l’annulation de l’arrêté du 26 octobre 2021 conduit à maintenir l’application des tarifs d’achat fixés par les arrêtés de 2006 et 2010, et cela malgré l’incertitude juridique relative à leur légalité du fait de leur absence de notification à la Commission européenne, faisant peser un risque sur les aides accordées à ce titre.
Une telle situation d’incertitude déstabilise un secteur essentiel de la transition écologique, alors que dans le même temps le projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables est sous le contrôle attentif du Conseil constitutionnel depuis le 9 février 2023.
Il convient donc d’attendre les conclusions que tirera le gouvernement de cette décision, en particulier la notification éventuelle d’un nouvel arrêté à la Commission européenne, qui introduirait une réduction des conditions tarifaires dans le cadre juridique créé par les dispositions de l’article 225 de la loi de finances pour 2021 et du décret du 26 octobre 2021, étant précisé qu’un examen par la Commission européenne prendrait nécessairement plusieurs mois.
[1] L’article 255 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 a été déclaré conforme à la Constitution par la décision n°2020-813 DC du 28 décembre 2020.
