Par une décision du 10 juillet 2020, le Conseil d’Etat a précisé les conditions dans lesquelles une personne publique peut résilier unilatéralement un contrat et les modalités d’indemnisation de son cocontractant (Conseil d’Etat, 10 juillet 2020, Société Comptoir Négoce Equipements, req. n° 430864).
En l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’une demande d’indemnisation des préjudices subis par la société Comptoir Négoce Equipements du fait de la résiliation anticipée, par la communauté d’agglomération Reims métropole, d’un marché à bons de commande. Alors que l’exécution des prestations avait débuté le 1er janvier 2015, le pouvoir adjudicateur avait informé le titulaire, un mois plus tard, de sa décision de résilier le marché en raison de l’irrégularité entachant la procédure de passation.
Conditions de la résiliation unilatérale pour irrégularité du contrat
La résiliation unilatérale du contrat, par la personne publique et pour motif d’intérêt général, est admise de longue date par la jurisprudence (Conseil d’Etat, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, req. n°32401). Dans cette nouvelle décision, le Conseil d’Etat précise les conditions dans lesquelles une résiliation unilatérale pour irrégularité peut avoir lieu.
La première condition réside dans la gravité de l’irrégularité. En effet, toutes les irrégularités entachant un contrat administratif ne peuvent entrainer sa résiliation par la personne publique. Seule celle d’une particulière gravité peut la justifier. Pour reconnaître une telle particulière gravité, le Conseil d’Etat précise qu’il revient d’apprécier si le juge du contrat pourrait, s’il était saisi, prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat.
Ce faisant, le Conseil d’Etat crée un seuil de gravité à partir duquel la personne publique peut valablement exercer son pouvoir de résiliation unilatérale, sans pour autant définir clairement ce que l’on doit entendre par la notion de faute d’une particulière gravité.
Cependant, le juge des contrats a déjà eu l’occasion de préciser quels manquements d’une particulière gravité le contraignent à annuler un contrat. Par exemple, le contrat est annulé par le juge lorsque l’objet du contrat est illicite (CE, 9 novembre 2018, req. n° 420654) ou en cas d’absence d’impartialité dans la procédure, en raison de la participation à la commission d’appel d’offre d’une personne susceptible d’influer sur le choix de l’attributaire (CAA Versailles, 10 décembre 2015, n° 13VE02037). A contrario n’entraine pas l’annulation, mais seulement la résiliation, le défaut de publicité des sous-critères (CAA Versailles, 30 juin 2011, n° 09VE01384) ou l’accumulation d’erreurs de procédure (CAA Bordeaux, 29 mars 2016, n° 14BX01574).
Il appartiendra au juge administratif d’apporter des précisions sur cette notion dans le cadre de la résiliation unilatérale pour irrégularité du contrat.
La deuxième condition est le respect du principe de loyauté des relations contractuelles, au titre duquel une partie ne peut se prévaloir de toute irrégularité (Conseil d’Etat, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, req. n°304802). Cela nous rappelle l’adage selon lequel « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ». Si l’irrégularité résultait exclusivement de la personne publique, alors l’exigence de loyauté des relations contractuelles l’empêcherait de s’en prévaloir pour fonder la résiliation du contrat.
Or, en l’espèce, l’irrégularité sur laquelle s’est fondée la communauté urbaine du Grand Reims réside dans l’absence de la mention « ou équivalent » au titre des spécifications techniques des documents de la consultation, cette absence ayant favorisé l’entreprise attributaire. L’irrégularité invoquée par la personne publique trouve donc son origine dans une erreur de rédaction de sa part.
Dans la mesure où le Conseil d’Etat ne tranche pas l’affaire au fond mais la renvoie devant la Cour administrative d’appel de Nancy, il subsiste une incertitude sur la possibilité ou non, pour la personne publique, de fonder la résiliation unilatérale du contrat sur une irrégularité résultant de son propre fait.
Clarification des modalités d’indemnisation du cocontractant
Le Conseil d’Etat précise ensuite les modalités d’indemnisation du cocontractant dans le cas où la personne publique a résilié unilatéralement un contrat au motif qu’il est entaché d’une grave irrégularité.
En premier lieu, une indemnisation pourra être obtenue sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation.
Concernant l’étendue de cette indemnisation, le juge administratif a précisé que le cocontractant de la personne publique peut seulement prétendre « au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé ».
Le Conseil d’Etat a déjà précisé quelles peuvent être les dépenses utiles. A titre d’exemple, dans le cas d'un contrat de partenariat, les dépenses utiles incluent « les frais financiers découlant, en cas de résiliation du contrat, du remboursement anticipé de cet emprunt et des intérêts versés au titre de cet emprunt entre la date de la résiliation et la date à laquelle la personne publique a remboursé au cocontractant la valeur utile de l'ouvrage concerné » (Conseil d'État, 09 juin 2020, req. n° 420282).
Dès lors, le périmètre de l’indemnisation dans ce cas de résiliation est plus restreint que dans l’hypothèse d’une résiliation pour motif d’intérêt général. Ce motif de résiliation unilatérale anticipée ouvre droit à la réparation de l’intégralité du dommage subi, c’est-à-dire tant la perte subie que le gain manqué (Conseil d'État,16 février 1996, req. n° 82880 ; Conseil d’Etat, 26 mars 2018, req. n° 401060).
En second lieu, dans le cas où l’irrégularité du contrat résulterait d’une faute de l’administration, le cocontractant pourra également prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute, mais à une double condition.
D’une part, la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration sera appréciée par le juge administratif sous réserve, le cas échéant, du partage de responsabilités découlant des propres fautes du cocontractant.
D’autre part, le Conseil d’Etat rappelle dans cette décision commentée que le juge doit apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice.
Dans l’hypothèse d’une faute de l’administration, le Conseil d’Etat reconnaît traditionnellement que le cocontractant peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses qu’il a exposées pour l'exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé par son annulation, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre. Toutefois, l'indemnité à laquelle le cocontractant a droit sur un terrain quasi-contractuel ne doit pas déjà lui assurer une rémunération supérieure à celle que l'exécution du contrat lui aurait procurée (Conseil d’Etat, 9 mars 2018, req. n° 406669 ; Cour administrative d’appel de Lyon, 02 avril 2020, n° 18LY01135).
La circonstance qu’il s’agisse d’un marché public à bons de commande sans minimum contractuel comme en l’espèce, ne constitue pas, par principe, un obstacle aux règles d’indemnisation ainsi précisées par le Conseil d’Etat.
Résiliation et pratiques anticoncurrentielles
Cette méthode d’indemnisation est appliquée différemment dans le cas où le juge administratif résilie un contrat pour pratiques anticoncurrentielles constitutives d'un dol ayant vicié le consentement de la personne publique et dont le cocontractant de la personne publique est à l’origine.
Au début de l’année, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser la méthode d’évaluation des préjudices subis en raison des pratiques anticoncurrentielles (CE, 27 mars 2020, Département de la Manche c/Société Signalisation France, req. n° 420491 ; CE, 27 mars 2020, Département de l’Orne c/Société Lacroix Signalisation, req. n° 421758 ; CE, 27 mars 2020, Département de l’Orne c/Société Signaux Girod, req. n° 421833). Pour rappel, en l’espèce, entre 1997 et 2006, huit entreprises de signalisation routière se sont entendues sur la répartition verticale et le prix des marchés publics de signalisation routière passés par les départements. Après condamnation de ces entreprises par l’autorité de la concurrence, les départements victimes ont recherché devant le juge administratif la responsabilité de ces entreprises (Décision 10-D-39 du 22 décembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la signalisation routière verticale).
A titre liminaire, le Conseil d’Etat confirme la possibilité, pour les personnes publiques victimes de pratiques anticoncurrentielles, de rechercher devant le juge administratif la responsabilité quasi-délictuelle et solidaire des membres du « cartel » lui ayant causé un préjudice, mais aussi celle des participants à l’appel d’offres membres de ce « cartel ».
Ensuite, le juge administratif précise la méthode d’indemnisation qui consiste à comparer les prix pratiqués dans le cadre des marchés conclus par les personnes publiques, durant la période pendant laquelle l’entente a été pratiquée, et « une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués sans cette entente, en prenant notamment en compte la chute des prix postérieure à son démantèlement ainsi que les facteurs exogènes susceptibles d’avoir eu une incidence sur celle-ci ».
Dans une nouvelle décision, en date du 10 juillet 2020, le Conseil d’Etat apporte une nouvelle pierre à l’édifice du régime indemnitaire (Conseil d'État, 10 juillet 2020, Société Lacroix Signalisation, req. n° 420045). Il précise à cette occasion les actions ouvertes aux départements victimes.
D’une part, la personne publique peut saisir le juge d’une requête tendant à l’annulation du contrat litigieux, auquel le cocontractant fautif devra, en cas d’annulation, restituer les sommes que la personne publique lui a versées qui n’ont pas été utiles. D’autre part, la personne publique pourra demander la réparation des préjudices subis en raison du comportement fautif du cocontractuel sur le terrain quasi-délictuel. En revanche, elle ne pourra pas obtenir sur ce dernier fondement « la réparation du préjudice lié aux surcoûts qu’ont impliqué les pratiques anticoncurrentielles dont elle a été victime », dès lors que ces surcoûts sont déjà restitués par le cocontractant du fait de l’annulation du contrat litigieux, par la restitution des dépenses versées par la personne publique qui n’ont pas été utiles.
Quant à lui, le cocontractant pourra prétendre, en contrepartie et sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses qu'il a engagées et qui ont été utiles à la personne publique, à l'exclusion, par suite, de toute marge bénéficiaire.
L’indemnisation du préjudice du cocontractant est donc amoindrie.
Ces décisions rappellent que la résiliation unilatérale n’est pas sans conséquence pour la personne publique. Elle est tenue, au moins en partie, d’indemniser son cocontractant mais elle devra aussi, si le contrat porte exécution d’un service public, se substituer de plein droit à son ancien cocontractant pour l’exécution des contrats qu’il a conclus avec les usagers ou avec d’autres tiers dans le cadre strict de la réalisation du service (Conseil d'État, sect., 19 déc. 2014, Commune de Propriano, req. n° 368294).
