La Lettre du CGP N° 12

Actualités législatives et réglementaires

• Modification de la doctrine de l’AMF en matière de vérification de l’adéquation du conseil fourni par les CIFu Avis négatifs en ligne et absence de contrefaçon
• Modifications du règlement général de l’AMF concernant la publication d’informations les sites internet exploités par les CIF et l’échange d’informations couvertes par le secret professionnel entre les associations professionnelles et l’AMF
• Modification de la doctrine de l’AMF en matière d’incitations et rémunérations reçues dans le cadre de la distribution et la gestion sous mandat d’instruments financiers.
• Recommandation de l’AMF quant au formalisme applicable dans les relations producteurs/distributeurs au sens de la directive MIF II

Jurisprudence

• Le paiement d’un impôt n’est pas un préjudice réparable – Cass. Com. 11 mars 2020, n° 18-19.127, n° 18-19.124, n°18-20.026

A suivre !

• Nouvelle tentative de réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement : dépôt à l’Assemblée nationale

ACTUALITES LEGISLATIVES ET REGLEMENTAIRES

Modification de la doctrine de l’AMF en matière de vérification de l’adéquation du conseil fourni par les CIF

Le 5 décembre 2019, l’AMF a mis à jour sa doctrine relative aux obligations du CIF (AMF - DOC-2006-23 - Questions-réponses relatives au régime applicable aux conseillers en investissements financiers), et plus particulièrement quant à la question de la vérification de l’adéquation sur le conseil donné par les CIF.

On rappellera qu’en application des dispositions de l’article L. 541-8 du CMF, le CIF doit évaluer dans le cadre de la fourniture d’une prestation de conseil l’adéquation du service ou produit proposé à son client afin de recommander un service ou un produit adapté à la situation de ce client.

Or, selon l’AMF, les obligations des CIF sur ce point doivent être identiques à celles applicables aux prestataires de services d’investissement (PSI), lorsqu’ils fournissent un conseil en investissement.

L’AMF précise ainsi que les obligations des CIF relatives à l’évaluation de l’adéquation s’apprécient au regard des orientations élaborées pour les PSI par l’ESMA sur ce point (35-43-1163) et rappelle donc que :

• Les CIF ne peuvent pas fournir le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; et
• en amont de la vérification de l’adéquation dans le cadre d’une prestation de conseil en investissement, les CIF ne catégorisent pas leurs clients en qualité de clients professionnels ou non professionnels, et ne peuvent ainsi pas présumer de leurs connaissances et leur expérience ou encore que leurs clients sont en mesure de supporter tout risque lié à l’investissement compte tenu de leurs objectifs.

L’AMF rappelle également que l’étendue des diligences des CIF en matière de vérification d’adéquation tient compte notamment de la nature et de la portée de la prestation fournie et du type de produit ou de transaction envisagée, ainsi que de la complexité et des risques inhérents au service concerné.

L’objectif de cette mise à jour est de s’assurer que tous les acteurs fournissant un service de conseil en investissement interprètent de manière similaire les obligations d’évaluation de l’adéquation du service ou produit proposé qui leur sont applicables.

Notre avis : l’AMF permet de simplifier la pratique des intermédiaires qui assurent à la fois des prestations de conseils et des services d’investissements, rendant ainsi identiques les critères d’évaluation du conseil donné. On rappellera toutefois qu’il existe une différence de régime entre les deux statuts : la déclaration d’adéquation est requise pour les PSI uniquement en cas de fourniture d’un service d’investissement mentionné au 5° de l’article L. 321-1 du CMF (article L. 533-15 du CMF), alors qu’elle est nécessaire pour les CIF en cas de conseil en investissement mentionné au 5 de l’article L. 321-1, pour le conseil portant sur la fourniture de services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1 et pour le conseil portant sur la réalisation d’opérations sur biens divers définis à l’article L. 551-1 (article L.541-8-1 9° du CMF).

Modifications du règlement général de l’AMF concernant la publication d’informations les sites internet exploités par les CIF et l’échange d’informations couvertes par le secret professionnel entre les associations professionnelles et l’AMF

Un arrêté du 28 janvier 2020 du Ministère de l’Economie et des Finances a homologué des modifications du Règlement Général de l’AMF (RGAMF) concernant certains pans de l’activité des conseillers en investissements financiers (CIF).

Plusieurs obligations viennent s’ajouter à la pratique des CIF, notamment en matière de fourniture d’informations par le biais d’internet. Désormais, lorsqu’ils fournissent des informations à un client au moyen d’un site internet sans les adresser personnellement à ce client, les CIF devront veiller à ce que la fourniture de ces informations soit adaptée au contexte dans lequel sont ou seront conduites les affaires avec le client, étant précisé qu’une information peut être fournie par le biais d’internet dès lors qu’il est prouvé que le client dispose d’un accès régulier à internet, preuve simple qui est rapportée par la fourniture par le client de son adresse e-mail. En outre, les CIF devront veiller à ce que le client ait consenti formellement à la fourniture de ces informations ; que l’adresse du site internet où pouvoir consulter les informations ait été notifiée au client ; que les informations soient à jour et accessibles de manière continue sur le site internet pendant le laps de temps qui est raisonnablement nécessaire au client pour les examiner (article 325-1-A, III et IV du RGAMF).

Ces mêmes obligations s’imposent concernant l’information sur les coûts et frais fournie sur un site internet (article 325-14, I du RGAMF).

Autre nouveauté, le RGAMF prévoit désormais une procédure de partage d’informations couvertes par le secret professionnel avec l’AMF.

On rappellera que le Code monétaire et financier dispose que l’ensemble des membres et responsables des associations professionnelles sont tenus à un secret professionnel protégé par la loi, opposable à l’AMF, cette dernière pouvant toutefois communiquer aux associations professionnelles des informations couvertes par le secret professionnel lorsqu’elles sont utiles à l’accomplissement de leurs missions relatives au suivi de l’activité professionnelle des CIF (art. 541-4, IV du CMF).

La mise en place de la procédure de partage d’informations couvertes par le secret professionnel permettra donc de s’assurer que l’association respecte le caractère secret des informations confiées par l’AMF.

Elle sera administrée par un responsable des échanges d’informations couvertes par le secret professionnel nommé au sein de l’association professionnelle et sera notamment un préalable nécessaire pour que les associations professionnelles bénéficient de l’agrément de l’AMF (articles 325-36, 325-37, 325-40, 325-43 du RGAMF).

Notre avis : le titre utilisé pour définir la procédure de partage d’informations couvertes par le secret professionnel avec l’AMF est trompeur. Il donne l’impression qu’il appartient à l’association de dévoiler à l’AMF les informations couvertes par le secret dont elle dispose au sujet de ses membres. L’article L. 541-4, IV du CMF ne vise pourtant que le cas d’une prise de connaissance par les associations d’informations secrètes détenues par l’AMF, et non pas l’inverse. Le régime de cette procédure de partage sera défini par une « instruction de l’AMF ». Il faudra donc attendre pour savoir si le caractère secret des informations relatives aux membres des associations professionnelles – qui est opposable à l’AMF – aura ainsi été sauvegardé.

Modification de la doctrine de l’AMF en matière d’incitations et rémunérations reçues dans le cadre de la distribution et la gestion sous mandat d’instruments financiers

MIF II a introduit de nombreuses normes concernant les prestataires fournissant les services de conseil en investissement de manière indépendante ou de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, parmi lesquelles l’interdiction de recevoir de la part de tiers et de conserver des incitations ou rémunérations sans les restituer au client.

L’AMF a donc refondu en très grande partie sa position-recommandation DOC 2013-10 pour tenir compte des modification apportées par la directive MIF II.

Parmi les nombreuses modifications apportées, l’AMF uniformise la définition des « avantages non monétaires mineurs » (à savoir cadeaux, invitations à des événements, organisations de séminaires de formations, voyages offerts, etc…) qui doivent être clairement divulgués et ne sont pas concernés par l’interdiction de recevoir de la part de tiers. Désormais, l’AMF étend l’interprétation des « avantages non monétaires mineurs » acceptables telle que retenue par le CMF aux articles L. 533-12-2 et L. 533-12-3 pour les PSI à tous les intermédiaires assurant la fourniture d’un service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou un conseil en investissement indépendant ou tout autre type de prestation de service. Les avantages sont donc acceptables lorsqu’ils sont susceptibles d’améliorer la qualité d’un service et dont l’importance et la nature sont telles qu’ils ne peuvent être considérés comme empêchant le respect par le prestataire de son devoir d’agir au mieux des intérêts du client.

L’AMF précise également le moment de la fourniture de l’information sur les incitations et les rémunérations reçues de tiers en liaison avec la fourniture d’un service de conseil en investissement non indépendant, qui doit intervenir préalablement à la fourniture de chaque service d’investissement.

L’AMF édicte en outre une position précisant la qualité et le support de l’information relative aux commissions de placement reçues par un prestataire de services d’investissement fournissant également un service d’investissement à l’investisseur.

L’AMF recommande également de communiquer aux clients l’information sur les incitations et les rémunérations reçues de tiers lors de la distribution de produits d’épargne via le même document que celui par lequel ces clients sont informés des coûts et des frais liés qu’ils vont devoir supporter. Lorsque les incitations et rémunérations sont reçues en lien avec la fourniture d’un service de conseil en investissement non indépendant, l’AMF recommande de transmettre au client non professionnel le document relatif aux coûts et aux frais liés, incluant les rémunérations reçues de tiers, concomitamment à la déclaration d’adéquation.

La position-recommandation DOC-2013-10 prend en compte également les dispositions de la directive MIF II applicables en matière de gestion des conflits d’intérêts. On sait que la perception, d’une part, de commissions de mouvement et, d’autre part, de droits d’entrée et de sortie (acquis au distributeur) sur OPC par un prestataire de services d’investissement (PSI) fournissant le service de gestion de portefeuille, dont le fait générateur est la décision d’investissement ou de désinvestissement à l’initiative du gérant, génère un conflit d’intérêts susceptible de porter atteinte aux intérêts du client.

Ainsi, l’AMF recommande qu’un avertissement particulier sur les conflits d’intérêts occasionnés par ce mode de rémunération du gérant soit communiqué en amont au client et que le montant réel de ces frais soit expressément identifié et communiqué au client annuellement.

Recommandation de l’AMF quant au formalisme applicable dans les relations producteurs/ distributeurs au sens de la directive MIF II

L’AMF rappelle l’exigence de formaliser au travers d’un contrat écrit la relation entre un producteur et un distributeur de produits financiers. Cette exigence est cependant mise à jour aux obligations instaurées par la directive MIF II.

En effet, les textes européens ont encadré la responsabilité respective des producteurs et des distributeurs en instaurant un lien entre eux, via la communication d’informations aux seconds et la remontée d’informations sur les ventes aux premiers. Selon l’AMF, l’objectif consacré au niveau européen est en effet de mettre en place les conditions pour que les produits financiers soient distribués aux bons clients.

Dès lors, l’AMF rappelle que les producteurs sont tenus, en application des textes MIF II, notamment, de :

• prévoir un processus de validation de chaque instrument financier en déterminant un marché cible de clients ;
• définir une stratégie de distribution ;
• mettre à la disposition de tout distributeur tous les renseignements utiles sur les instruments financiers.

Le distributeur, qu’il soit prestataire de services d’investissement ou conseiller en investissements financiers, doit, notamment, quant à lui :

• se doter de dispositifs appropriés pour obtenir les renseignements utiles sur les instruments financiers, afin d’identifier le marché cible de chaque produit pour sa propre clientèle, en cohérence avec celui établi par le producteur. Le distributeur doit déterminer le marché cible de l’instrument financier, y compris lorsque le producteur n’est pas une entité soumise à MIF 2. Dans ce dernier cas, il appartient au distributeur d’obtenir suffisamment d’informations sur l’instrument financier afin de disposer de la matière lui permettant de remplir ses obligations ;
• reporter au producteur les ventes en dehors du marché cible ;
• MIF 2 prévoit également que lorsqu’un prestataire de services d’investissement s’interpose dans la chaîne de distribution entre le producteur et le distributeur en contact avec le client, il doit faciliter l’échange d’informations entre ces derniers.

Ceci étant, l’AMF supprime la position DOC 2014-05 relative à l’interprétation donnée aux obligations de transmission d’information sur le produit commercialisé et la validation des communications publicitaires, obligations qui étaient formalisées au sein d’un régime national de convention.

Désormais, ce régime national est donc abrogé, en faveur des dispositions des textes de MIF II.

Néanmoins, l’AMF constate que la réglementation MIF II ne prévoit pas expressément la conclusion d’un contrat écrit entre producteur et distributeur. L’AMF recommande alors, en l’absence d’obligations particulières en ce sens, de maintenir la pratique nationale tendant à formaliser par écrit les relations entre producteur et distributeur de produits financiers, et ce malgré l’abrogation de la position recommandation susvisée

JURISPRUDENCE

Le paiement d’un impôt n’est pas un préjudice réparable – Cass. Com. 11 mars 2020, n° 18- 19.127, n° 18-19.124, n°18-20.026

Aux termes de trois arrêts rendus le 11 mars 2020, la Chambre commerciale de la Cour de cassation réaffirme sa jurisprudence au sujet de la nature non réparable du préjudice tiré du paiement d’un impôt.

Dans trois affaires où un CGP/CIF avait été condamné par juridictions du fond à réparer le préjudice subi par les investisseurs tiré du redressement fiscal subi à la suite d’une souscription à des produits de défiscalisation adossé au dispositif de la loi Girardin Industriel, la Cour de cassation rappelle que « le paiement de l’impôt mis à la charge d’un contribuable à la suite d’une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf lorsqu’il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, il n’aurait pas été exposé au paiement de l’impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre ».

Ainsi, dès lors que l’investisseur soutient qu’il n’aurait pas souscrit à l’opération de défiscalisation s’il avait eu connaissance des risques associés, sans pour autant démontrer qu’une solution alternative viable lui était possible, l’impôt réglé au titre du redressement fiscal ne peut constituer un préjudice réparable.

La solution se justifie à l’aune du principe de la perte de chance, principe juridique qui permet la réparation d’une partie seulement du préjudice allégué, fonction de la « probabilité » perdue d’obtenir le gain espéré ou de ne pas subir ledit préjudice. Lorsque l’investisseur n’arrive pas à démontrer qu’il existait pour lui une solution alternative lui permettant avec certitude d’obtenir la réduction fiscale espérée, alors la « chance » d’éviter le redressement fiscal est minime. L’impôt devient donc inévitable et il ne peut y avoir de préjudice dans le fait de le régler.

A SUIVRE !

Nouvelle tentative de réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement : dépôt à l’Assemblée nationale d’une proposition de loi

Proposition de loi relative à la réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement, n° 2581, déposée le 14 janvier 2020 - Assemblée nationale, dossier législatif

Après la censure par le Conseil Constitutionnel le 16 mai 2019 d’une disposition de la loi PACTE prévoyant la création d’associations professionnelles représentatives pour les courtiers en assurance et pour les intermédiaires en opération de banque et services de paiement, une nouvelle proposition de loi portant réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement a été déposée le 14 janvier 2020 à l’Assemblée nationale.

On rappellera en effet que les Sages avaient censuré la disposition de la loi PACTE en question pour avoir été adoptée en première lecture sans être mentionnée dans le projet de loi initial, aux termes donc d’une procédure contraire à la Constitution.

La nouvelle proposition de loi vise donc à contourner cet obstacle.

Sur le fond, elle se propose d’encadrer les activités de courtage d’assurance réalisées par des courtiers et des intermédiaires en courtage d’assurance et en opérations de banque et services de paiement (IOBSP) qui ne sont pas soumis au contrôle permanent de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), en rendant obligatoire l’adhésion pour tout courtier en assurance (à l’exception des établissements de crédit, des agents d’assurance, des sociétés de gestion de portefeuille et des entreprises d’investissement) à une association professionnelle agréée chargée du suivi de l’activité et de l’accompagnement de ses membres, ainsi que de la vérification des conditions d’accès à l’activité de coutier, société de courtage ou mandataire.

Ces associations seraient agréées par l’ACPR, qui serait chargée de leur représentativité, de la compétence et de l’honorabilité de leurs représentants légaux et administrateurs ainsi que de l’impartialité de leur gouvernance.

L’ACPR disposerait ainsi des mêmes prérogatives de l’AMF à l’égard des associations professionnelles agrées chargées de la représentation des conseillers en investissements financiers.

Les mêmes obligations seraient prévues pour les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, lesquels devraient être immatriculés auprès d’association professionnelles agrées par l’ACPR.