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Sophie Pignon

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8 octobre 2020

Commande publique : des changements "ASAP" !

  • Briefing

Le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP), en discussion devant l’Assemblée Nationale, a pour ambition, entre autres, de simplifier la passation des marchés publics, d’ouvrir la commande publique aux PME et d’anticiper toute nouvelle crise sanitaire.

Même si les objectifs visés par la loi ASAP participent à l’amélioration de l’action publique, l’imprécision de certaines notions intégrées dans le projet et leur rattachement incertain aux règles existantes risquent, in fine, de fragiliser l’œuvre du législateur. Ainsi, le pragmatisme et le volontarisme risquent de se heurter à une mise en œuvre non harmonisée et source d’incertitudes juridiques !

Par ailleurs, certains sujets essentiels, comme celui des recours contre les autorisations d’urbanisme liées aux projets d’infrastructures complexes, ont été oubliés par le législateur et mériteraient un traitement « ASAP » !

Espérons que la discussion législative permettra de corriger ou de renforcer le texte sur ces aspects et d’éviter d’adopter ce projet de loi ASAP dans la précipitation. A suivre donc…

Du pragmatisme d’abord avec la simplification et l’élargissement des cas de recours à des procédures de passation sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Pour rappel, actuellement, en vertu de l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique, ces dispenses de publicité et mise en concurrence sont possibles en cas de première procédure infructueuse, d’urgence particulière, de l’objet ou de la valeur estimée du marché. L’article 44 quater de la loi ajouterait ainsi aux exceptions existantes, un motif lié à « l’intérêt général ». Une telle rédaction ne manque pas de surprendre, dans la mesure où, l’action publique devant nécessairement poursuivre un intérêt général, cette condition risque d’apparaître comme un « blanc-seing », permettant en tous temps et en toutes situations, d’éviter la mise en concurrence. Il sera sans doute nécessaire, si cette modification devait survivre à la discussion parlementaire, de définir précisément cette notion. Une telle précision permettrait de conforter l’élargissement souhaité par l’exécutif au regard du droit européen et des principes constitutionnels applicables à la commande publique. Elle permettrait surtout d’éviter le retour à des pratiques restrictives de concurrence et à des relations moins transparentes.

Gageons que le Législateur saura, dans les prochaines semaines, traiter avec davantage de précision et de rigueur cette dérogation…

Ensuite, le projet de loi vise également à intégrer dans les marchés globaux (hors marchés de partenariat) la mission de construction et valorisation immobilière de projets connexes au Grand Paris Express, même lorsqu’ils ne sont pas directement liés aux infrastructures du Grand Paris Express, ainsi que les missions deconception, construction, aménagement, exploitation, maintenance ou entretien des infrastructures linéaires de transport de l’État. Cette insertion vise à accélérer la réalisation de ces projets et à en permettre une approche globale. Ne pourrait-elle pas, s’agissant des projets immobiliers connexes, être étendue à d’autres entités que la seule Société du Grand Paris ?

Enfin, le projet de loi pérennise un régime dont les prémices remontent à l’ordonnance « COVID-19 » relative à la commande publique (Ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.), qui prévoyait des mesures permettant la poursuite des procédures de passation et l’exécution des contrats en cours. Il habilite donc le pouvoir réglementaire à fixer par décret les règles dérogatoires applicables aux modalités de mise en concurrence, ainsi que la neutralisation de certaines sanctions comme les pénalités prévues par le contrat ou les délais de passation ou de réalisation des prestations en cas de survenance de « circonstances exceptionnelles », telles qu’une guerre [sic], une épidémie ou une pandémie, une catastrophe naturelle ou une crise économique majeure. Le régime classique de la force majeure semble s’effacer derrière ces circonstances exceptionnelles , qui emportent application d’un régime durablement dérogatoire.

Du volontarisme ensuite avec un soutien affiché aux entreprises. Deux dispositifs principaux viennent soutenir ces dernières. En premier lieu, les entreprises en redressement judiciaire et qui bénéficient d’un plan de redressement pourront désormais se voir attribuer un marché public (ou une concession), sans avoir à démontré qu’elles sont habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée du contrat. Si le principe est louable, sa mise en œuvre pourrait toutefois d’être d’une portée limitée et, surtout, s’avérer très risquée pour les acheteurs publics, susceptibles de s’engager auprès d’entreprises dont ils n’auront plus la garantie qu’elles seront en mesure d’honorer la totalité du marché. Plus logiquement en revanche, le pouvoir adjudicateur aura l’interdiction de résilier de plein droit le contrat au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.

En deuxième lieu, le projet de loi prévoit un recours obligatoire aux PME ou artisans pour certains contrats globaux. Ce type de dispositions est déjà imposé à l’acheteur qui passe un marché de partenariat. Celui-ci a en effet l’obligation de prévoir une part minimale de l’exécution du contrat à des PME ou à des artisans et il doit tenir compte de cet aspect dans les critères d’attribution du marché (Code de la commande publique, articles L.2213-14 et L.2222-4.). Le projet de loi vient renforcer le dispositif pro-PME et prévoit donc de généraliser ce dispositif à tous les contrats globaux du Code de la commande publique, dont les marchés de conception-réalisation. En ce qui concerne ces derniers contrats, leurs conditions de recours sont assouplies en vue de faciliter les opérations pour les infrastructures de transports de l’Etat.

Enfin, le projet de loi étend aux marchés publics (notamment aux marchés de partenariat) pour lesquels une consultation a été lancée avant le 1er avril 2016 le dispositif de droit commun relatif à la modification des contrats en cours d’exécution, à l’instar du régime applicable aux contrats de concession prévu par le Code de la commande publique (Code de la commande publique, article L.3135-1) . Les parties bénéficieront ainsi de la possibilité de modifier leurs contrats sans remise en concurrence lorsqu’une telle modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un « acheteur diligent » ne pouvait pas prévoir.
 
Des lacunes enfin pour la sécurisation des projets complexes. Le Législateur pourrait profiter de l’examen de ce projet de loi pour adapter le régime contentieux des projets complexes, marchés de partenariat ou concessions par exemple. Certains aspects, qui peuvent apparaître comme anecdotiques, pourraient ainsi être  revus : délais de recours, notamment en ce qui concerne les délais de distance pour les requérants résidant à l’étranger ou en outre-mer, lesquels rallongent les délais permettant de bénéficier, de manière définitive, d’un financement bancaire ;ou encore des délais de jugement des litiges notamment en ce qui concerne les autorisations administratives, en particulier celles liées aux règles d’urbanisme, pour permettre une purge des recours plus rapide.

Plus généralement, la limitation dans le temps des procédures administratives et leur sécurisation seraient un facteur d’accélération et d’attractivité des projets.

Attendons donc l’issue débat parlementaire !

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