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2 avril 2020

COVID-19 et contrats publics : mesures d’urgence et protection des opérateurs économiques

Prise sur le fondement de l’article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 tente de mettre en place les « pare-feu » à la crise sans précédent que traverse l’ensemble du système administratif, économique et social français. Ce faisant, l’ordonnance s’inscrit dans la droite ligne des objectifs précédemment fixés par la Direction des affaires juridiques de Bercy et la Direction des achats de l’Etat : adapter les procédures de passation pour sécuriser les achats en cours ou à venir et préserver les opérateurs économiques cocontractants de l’administration de toute charge financière liée aux difficultés d’exécution des contrats publics. De manière générale, l’objectif est donc de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité des contrats dans les meilleures conditions, malgré la crise.

1.- Doit être, d’emblée, relevé le caractère volontairement extensif du champ d’application de l’ordonnance.

Sur le plan temporel d’abord, l’ordonnance s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 à la fin de la période d’urgence sanitaire « augmentée d’une durée de 2 mois ». En l’état actuel des choses, la loi n°2020- 290 susvisée ayant déclaré l’urgence sanitaire jusqu’au 24 mai, la période couverte par l’ordonnance est censée s’étendre jusqu’au 24 juillet. Au-delà de cette date, le régime d’exception ne sera plus applicable.

Sur le plan matériel ensuite, l’ordonnance concerne, à titre principal, les contrats de la commande publique, c’est-à-dire les marchés et concessions, y compris bien sûr les marchés de partenariat, qu’ils soient conclus par des personnes morales de droit public ou de droit privé, acheteurs ou autorités concédantes. Mais, plus surprenant au regard de la rédaction de l’article11-I 1°-f de la loi du 23 mars 2020, le premier alinéa de l’article 1er de l’ordonnance vise également les « contrats publics » qui ne relèvent pas du code de la commande publique. Cette précision extensive, qui permet notamment de faire entrer dans le périmètre de l’ordonnance les contrats d’occupation du domaine public, en particulier les baux emphytéotiques administratifs, est de nature à satisfaire les opérateurs économiques, même si les articles 2 et 3 de l’ordonnance réservent aux seuls contrats de la commande publique les adaptations des délais et modalités de la mise en concurrence. Seules les stipulations des contrats publics au sens large bénéficient des possibilités d’adaptation contenues dans l’ordonnance.

On relèvera enfin que toutes les règles et facilités prévues par l’ordonnance ne peuvent être mises en oeuvre que si et dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de l’épidémie de COVID-19 et des mesures prises pour limiter sa propagation. Autrement dit, le second alinéa de l’article 2 de l’ordonnance pose une sorte de principe de proportionnalité, qui dépasse le champ temporel et matériel tel que défini par le texte. Au-delà du champ d’application formel défini par l’ordonnance, les règles posées par cette dernière ne s’appliquent en effet que dans la mesure où cela s’avère nécessaire, ce qui, à l’analyse, risque de se révéler pour le moins périlleux en cas de contentieux. Ce point est d’application délicate dans la mesure où il conviendra d’identifier les mesures, coûts, délais qui relèvent de ce champ d’application.

Sur le fond en revanche, l’ordonnance ne révèle aucune surprise. Tout juste comporte-t-elle quelques imprécisions qui, si l’application de ce régime d’exception devait durer, ne manqueront pas de soulever des difficultés opérationnelles marquées et source de risques juridiques et financiers par les parties.

2.- S’agissant d’abord des procédures de publicité et mise en concurrence, l’article 2 de l’ordonnance autorises les acheteurs et autorités concédantes à prolonger les délais de remise des candidatures et des offres pour permettre aux opérateurs économiques de participer aux procédures en cours dans des conditions compatibles avec les mesures imposées par la lutte contre l’épidémie de COVID-19. Aucune précision n’est apportée quant à la durée de ce prolongement. Celle-ci doit simplement être « suffisante » et, surtout, proportionnée à la situation de crise (V° supra). Cette prolongation est, par ailleurs, impossible lorsque les prestations objet du contrat « ne peuvent souffrir aucun retard ».

L’article 3 de l’ordonnance ouvre ensuite, de manière très générale, la possibilité aux acheteurs et autorités concédantes d’aménager les modalités de la mise en concurrence lorsque ces dernières ne peuvent pas être respectées par l’autorité contractante. Compte tenu de la rédaction du texte, ces aménagements peuvent être de toute nature (délais, modalités de remise des offres, déroulement des négociations, etc.). Ils doivent néanmoins respecter le « principe d’égalité entre les candidats ». Cette restriction nous paraît faire obstacle à ce qu’une autorité contractante substitue une procédure adaptée àune procédure formalisée. Ce n’est, en effet, que dans le respect des procédures susceptibles d’être mises en oeuvre pour chaque marché ou concession, que l’adaptation est possible. La souplesse offerte par l’article 3 de l’ordonnance ne peut être interprétée, en d’autres termes, comme remettant en cause l’architecture des procédures de passation. Une telle conclusion s’impose d’autant plus que, comme l’a rappelé la DAJ dans sa note du 26 mars 2020, les acheteurs publics ont évidemment la possibilité, dans le contexte de crise, de mettre en œuvre les dispositions du code de la commande publique leur permettant de satisfaire leurs besoins urgents.

3.- S’agissant de l’exécution des contrats publics, l’ordonnance du 25 mars 2020 comporte deux séries de dispositions.

La première est liée à la durée des contrats et concerne (art. 4), non seulement les contrats de la commande publique, mais aussi les « contrats publics » mentionnés à l’article 1er. Si ces contrats arrivent à terme dans la période d’exception visée ci-dessus (d’ici le 24 juillet à ce jour), ils peuvent être prolongés si aucune procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Il s’agit donc, ici, d’une simple prolongation technique, destinée à permettre la continuité d’approvisionnement ou la continuité du service dans l’attente de l’organisation d’une procédure de mise en concurrence pour le renouvellement du contrat. Cette approche restrictive est confirmée par le dernier alinéa de l’article 4, qui dispose que « dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ». En clair, l’autorité contractante est tenue d’organiser la remise en concurrence dès que la période d’exception expire.

Les autres dispositions sont destinées à préserver les opérateurs économiques contractants, notamment ceux qui éprouvent des difficultés à exécuter leur contrat et à respecter les délais du fait de la crise. Les dispositions des articles 5 et 6 de l’ordonnance viennent ainsi utilement compléter la mise en œuvre, qui demeure possible sous réserve d’en respecter les conditions, de la force majeure ou de la théorie de l’imprévision (CCP, art. 6-3°).

De manière très immédiate, l’article 5 ouvrent la possibilité aux seuls « acheteurs » de modifier par avenant les conditions de versement de l’avance, dont le taux peut par ailleurs être porté au-delà de la limite de 60 % du montant du marché ou du bon de commande (CCP, art. R. 2191-8). Une garantie à première demande peut ne pas être exigée, même pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché. Destinées à préserver la trésorerie des opérateurs économiques titulaires de marchés publics, ces mesures nécessitent néanmoins l’accord des acheteurs, puisqu’elles doivent aboutir à la conclusion d’avenants.

De manière plus fondamentale, l’article 6 de l’ordonnance comporte toute une série de dispositions destinées à prévenir les opérateurs économiques contre les conséquences financières attachées à des difficultés d’exécution contractuelle nées de la crise sanitaire. Ce « bouclier » législatif s’applique « nonobstant toute stipulation contraire », sauf dans le cas où le contrat est plus favorable que l’ordonnance. Autrement dit, les dispositions de l’article 6 de l’ordonnance se substituent en principe aux stipulations contraires de tous les contrats publics, y compris par exemple les BEA, sauf si ces derniers sont plus favorables au titulaire du contrat.

Trois situations doivent, ici, être distinguées.

La première concerne les délais d’exécution et concerne tous les contrats (marchés, concessions et ‘contrats publics’). L’article 6-1° dispose ainsi que lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution du contrat « ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive », ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel. En d’autres termes, l’impossibilité de respecter un délai contractuel dans des conditions économiques acceptables doit se traduire, en principe, par la prolongation dudit délai pour une durée « au moins » équivalente à celle prévue à l’article 1er, c’est-à-dire jusqu’au 24 juillet 2020. La locution « au moins » paraît autoriser une prolongation au-delà de cette date, sous réserve toutefois que cela soit rendu nécessaire par la situation de crise (V° ci-dessus). En revanche, l’ordonnance reste silencieuse sur les pénalités prononcées avant la crise et dont le paiement devrait intervenir pendant la période couverte par l’ordonnance. Or, cette situation, face à l’absence de revenus, peut mettre les titulaires de contrats publics en difficulté.

La seconde situation réunit les hypothèses dans lesquelles le titulaire du contrat se trouve dans l’impossibilité de l’exécuter du fait de la crise sanitaire. Cette impossibilité peut d’abord être due au fait que le titulaire « démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants, [ou que] leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive ». Dans ce cas il ne peut être sanctionné, ni se voir appliquer des pénalités contractuelles, ni même voir sa responsabilité contractuelle engagée (art. 6-2°-a et b). De surcroît, si l’autorité contractante est contrainte, pour pallier cette défection, de conclure un marché de substitution, l’exécution de ce marché ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial, contrairement à la règle qui prévaut lorsque le titulaire d’un marché ou d’une concession est défaillant. Mais le titulaire peut aussi se trouver dans l’impossibilité d’exécuter le contrat du fait d’une décision de l’autorité contractante : annulation d’un bon de commande ou résiliation du marché dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, ou encore suspension du marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours. Dans le premier cas, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié. Dans le second cas, l’acheteur est tenu de procéder sans délai au règlement du marché suspendu, selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat (art. 6-3°). A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur (art. 6-4°). Il est cependant regrettable que l’ordonnance ne soit pas plus précise sur certains aspects. Par exemple, l’ordonnance permet-elle aux acheteurs publics de s’affranchir de l’interdiction qui leur est faite de ne pas payer une somme qu’ils ne doivent pas dans le but de « soutenir » leur cocontractant ? Permet-elle de payer toute la part forfaitaire non exécutée d’un marché ou simplement une partie de ce forfait convenu d’ores-et-déjà avec le titulaire, sans régularisation ultérieure ?

Enfin, les 5° et 6° de l’article 6 concernent les concessions. En cas de suspension de l’exécution d’une concession du fait de l’urgence sanitaire, le concessionnaire suspend, de plein droit, le versement de toute somme à l’autorité concédante, par exemple la redevance d’occupation du domaine public. Si sa situation l’exige et à hauteur de ses besoins, il a également la possibilité de demander à l’autorité concédante de lui verser une avance sur les sommes qui lui sont dues lorsque le contrat s’exécute normalement. Cela concerne notamment les concessions dans lesquelles la rémunération du concessionnaire comporte une partie fixe consistant en un prix ou une subvention (CCP, art. L. 1121-1). La crise sanitaire peut également conduire le concessionnaire à modifier significativement les modalités d’exécution du contrat. Sans que ne soient mises en œuvre, alors, l

Prise sur le fondement de l’article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19, l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 tente de mettre en place les « pare-feu » à la crise sans précédent que traverse l’ensemble du système administratif, économique et social français. Ce faisant, l’ordonnance s’inscrit dans la droite ligne des objectifs précédemment fixés par la Direction des affaires juridiques de Bercy et la Direction des achats de l’Etat : adapter les procédures de passation pour sécuriser les achats en cours ou à venir et préserver les opérateurs économiques cocontractants de l’administration de toute charge financière liée aux difficultés d’exécution des contrats publics. De manière générale, l’objectif est donc de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité des contrats dans les meilleures conditions, malgré la crise. 1.- Doit être, d’emblée, relevé le caractère volontairement extensif du champ d’application de l’ordonnance. Sur le plan temporel d’abord, l’ordonnance s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 à la fin de la période d’urgence sanitaire « augmentée d’une durée de 2 mois ». En l’état actuel des choses, la loi n°2020- 290 susvisée ayant déclaré l’urgence sanitaire jusqu’au 24 mai, la période couverte par l’ordonnance est censée s’étendre jusqu’au 24 juillet. Au-delà de cette date, le régime d’exception ne sera plus applicable. Sur le plan matériel ensuite, l’ordonnance concerne, à titre principal, les contrats de la commande publique, c’est-à-dire les marchés et concessions, y compris bien sûr les marchés de partenariat, qu’ils soient conclus par des personnes morales de droit public ou de droit privé, acheteurs ou autorités concédantes. Mais, plus surprenant au regard de la rédaction de l’article11-I 1°-f de la loi du 23 mars 2020, le premier alinéa de l’article 1er de l’ordonnance vise également les « contrats publics » qui ne relèvent pas du code de la commande publique. Cette précision extensive, qui permet notamment de faire entrer dans le périmètre de l’ordonnance les contrats d’occupation du domaine public, en particulier les baux emphytéotiques administratifs, est de nature à satisfaire les opérateurs économiques, même si les articles 2 et 3 de l’ordonnance réservent aux seuls contrats de la commande publique les adaptations des délais et modalités de la mise en concurrence. Seules les stipulations des contrats publics au sens large bénéficient des possibilités d’adaptation contenues dans l’ordonnance.

On relèvera enfin que toutes les règles et facilités prévues par l’ordonnance ne peuvent être mises en oeuvre que si et dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de l’épidémie de COVID-19 et des mesures prises pour limiter sa propagation. Autrement dit, le second alinéa de l’article 2 de l’ordonnance pose une sorte de principe de proportionnalité, qui dépasse le champ temporel et matériel tel que défini par le texte. Au-delà du champ d’application formel défini par l’ordonnance, les règles posées par cette dernière ne s’appliquent en effet que dans la mesure où cela s’avère nécessaire, ce qui, à l’analyse, risque de se révéler pour le moins périlleux en cas de contentieux. Ce point est d’application délicate dans la mesure où il conviendra d’identifier les mesures, coûts, délais qui relèvent de ce champ d’application.

Sur le fond en revanche, l’ordonnance ne révèle aucune surprise. Tout juste comporte-t-elle quelques imprécisions qui, si l’application de ce régime d’exception devait durer, ne manqueront pas de soulever des difficultés opérationnelles marquées et source de risques juridiques et financiers par les parties.

2.- S’agissant d’abord des procédures de publicité et mise en concurrence, l’article 2 de l’ordonnance autorises les acheteurs et autorités concédantes à prolonger les délais de remise des candidatures et des offres pour permettre aux opérateurs économiques de participer aux procédures en cours dans des conditions compatibles avec les mesures imposées par la lutte contre l’épidémie de COVID-19. Aucune précision n’est apportée quant à la durée de ce prolongement. Celle-ci doit simplement être « suffisante » et, surtout, proportionnée à la situation de crise (V° supra). Cette prolongation est, par ailleurs, impossible lorsque les prestations objet du contrat « ne peuvent souffrir aucun retard ».

L’article 3 de l’ordonnance ouvre ensuite, de manière très générale, la possibilité aux acheteurs et autorités concédantes d’aménager les modalités de la mise en concurrence lorsque ces dernières ne peuvent pas être respectées par l’autorité contractante. Compte tenu de la rédaction du texte, ces aménagements peuvent être de toute nature (délais, modalités de remise des offres, déroulement des négociations, etc.). Ils doivent néanmoins respecter le « principe d’égalité entre les candidats ». Cette restriction nous paraît faire obstacle à ce qu’une autorité contractante substitue une procédure adaptée àune procédure formalisée. Ce n’est, en effet, que dans le respect des procédures susceptibles d’être mises en oeuvre pour chaque marché ou concession, que l’adaptation est possible. La souplesse offerte par l’article 3 de l’ordonnance ne peut être interprétée, en d’autres termes, comme remettant en cause l’architecture des procédures de passation. Une telle conclusion s’impose d’autant plus que, comme l’a rappelé la DAJ dans sa note du 26 mars 2020, les acheteurs publics ont évidemment la possibilité, dans le contexte de crise, de mettre en œuvre les dispositions du code de la commande publique leur permettant de satisfaire leurs besoins urgents.

3.- S’agissant de l’exécution des contrats publics, l’ordonnance du 25 mars 2020 comporte deux séries de dispositions.

La première est liée à la durée des contrats et concerne (art. 4), non seulement les contrats de la commande publique, mais aussi les « contrats publics » mentionnés à l’article 1er. Si ces contrats arrivent à terme dans la période d’exception visée ci-dessus (d’ici le 24 juillet à ce jour), ils peuvent être prolongés si aucune procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Il s’agit donc, ici, d’une simple prolongation technique, destinée à permettre la continuité d’approvisionnement ou la continuité du service dans l’attente de l’organisation d’une procédure de mise en concurrence pour le renouvellement du contrat. Cette approche restrictive est confirmée par le dernier alinéa de l’article 4, qui dispose que « dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ». En clair, l’autorité contractante est tenue d’organiser la remise en concurrence dès que la période d’exception expire.

Les autres dispositions sont destinées à préserver les opérateurs économiques contractants, notamment ceux qui éprouvent des difficultés à exécuter leur contrat et à respecter les délais du fait de la crise. Les dispositions des articles 5 et 6 de l’ordonnance viennent ainsi utilement compléter la mise en œuvre, qui demeure possible sous réserve d’en respecter les conditions, de la force majeure ou de la théorie de l’imprévision (CCP, art. 6-3°).

De manière très immédiate, l’article 5 ouvrent la possibilité aux seuls « acheteurs » de modifier par avenant les conditions de versement de l’avance, dont le taux peut par ailleurs être porté au-delà de la limite de 60 % du montant du marché ou du bon de commande (CCP, art. R. 2191-8). Une garantie à première demande peut ne pas être exigée, même pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché. Destinées à préserver la trésorerie des opérateurs économiques titulaires de marchés publics, ces mesures nécessitent néanmoins l’accord des acheteurs, puisqu’elles doivent aboutir à la conclusion d’avenants.

De manière plus fondamentale, l’article 6 de l’ordonnance comporte toute une série de dispositions destinées à prévenir les opérateurs économiques contre les conséquences financières attachées à des difficultés d’exécution contractuelle nées de la crise sanitaire. Ce « bouclier » législatif s’applique « nonobstant toute stipulation contraire », sauf dans le cas où le contrat est plus favorable que l’ordonnance. Autrement dit, les dispositions de l’article 6 de l’ordonnance se substituent en principe aux stipulations contraires de tous les contrats publics, y compris par exemple les BEA, sauf si ces derniers sont plus favorables au titulaire du contrat.

Trois situations doivent, ici, être distinguées.

La première concerne les délais d’exécution et concerne tous les contrats (marchés, concessions et ‘contrats publics’). L’article 6-1° dispose ainsi que lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution du contrat « ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive », ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel. En d’autres termes, l’impossibilité de respecter un délai contractuel dans des conditions économiques acceptables doit se traduire, en principe, par la prolongation dudit délai pour une durée « au moins » équivalente à celle prévue à l’article 1er, c’est-à-dire jusqu’au 24 juillet 2020. La locution « au moins » paraît autoriser une prolongation au-delà de cette date, sous réserve toutefois que cela soit rendu nécessaire par la situation de crise (V° ci-dessus). En revanche, l’ordonnance reste silencieuse sur les pénalités prononcées avant la crise et dont le paiement devrait intervenir pendant la période couverte par l’ordonnance. Or, cette situation, face à l’absence de revenus, peut mettre les titulaires de contrats publics en difficulté.

La seconde situation réunit les hypothèses dans lesquelles le titulaire du contrat se trouve dans l’impossibilité de l’exécuter du fait de la crise sanitaire. Cette impossibilité peut d’abord être due au fait que le titulaire « démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants, [ou que] leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive ». Dans ce cas il ne peut être sanctionné, ni se voir appliquer des pénalités contractuelles, ni même voir sa responsabilité contractuelle engagée (art. 6-2°-a et b). De surcroît, si l’autorité contractante est contrainte, pour pallier cette défection, de conclure un marché de substitution, l’exécution de ce marché ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial, contrairement à la règle qui prévaut lorsque le titulaire d’un marché ou d’une concession est défaillant. Mais le titulaire peut aussi se trouver dans l’impossibilité d’exécuter le contrat du fait d’une décision de l’autorité contractante : annulation d’un bon de commande ou résiliation du marché dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, ou encore suspension du marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours. Dans le premier cas, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié. Dans le second cas, l’acheteur est tenu de procéder sans délai au règlement du marché suspendu, selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat (art. 6-3°). A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur (art. 6-4°). Il est cependant regrettable que l’ordonnance ne soit pas plus précise sur certains aspects. Par exemple, l’ordonnance permet-elle aux acheteurs publics de s’affranchir de l’interdiction qui leur est faite de ne pas payer une somme qu’ils ne doivent pas dans le but de « soutenir » leur cocontractant ? Permet-elle de payer toute la part forfaitaire non exécutée d’un marché ou simplement une partie de ce forfait convenu d’ores-et-déjà avec le titulaire, sans régularisation ultérieure ?

Enfin, les 5° et 6° de l’article 6 concernent les concessions. En cas de suspension de l’exécution d’une concession du fait de l’urgence sanitaire, le concessionnaire suspend, de plein droit, le versement de toute somme à l’autorité concédante, par exemple la redevance d’occupation du domaine public. Si sa situation l’exige et à hauteur de ses besoins, il a également la possibilité de demander à l’autorité concédante de lui verser une avance sur les sommes qui lui sont dues lorsque le contrat s’exécute normalement. Cela concerne notamment les concessions dans lesquelles la rémunération du concessionnaire comporte une partie fixe consistant en un prix ou une subvention (CCP, art. L. 1121-1). La crise sanitaire peut également conduire le concessionnaire à modifier significativement les modalités d’exécution du contrat. Sans que ne soient mises en œuvre, alors, les théories susvisées de la force majeure ou de l’imprévision (CCP, art. 6-4°), le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux. Des conditions sont toutefois posées. Il faut en effet que l’exécution de la concession « impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ». Ces conditions sont à l’évidence bien moins contraignantes que celles attachées à la théorie de l’imprévision. Dans le silence du texte sur ce point, on peut s’interroger sur le fait de savoir si cette indemnisation pourrait prendre la forme d’une prolongation du contrat. Rien ne paraît y faire obstacle, même si, compte tenu des objectifs visés par le texte (la préservation de la situation financière immédiate des opérateurs économiques), cette option ne pourra être privilégiée que dans un nombre de cas restreint et devra, à tout le moins, être justifiée.

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