Partenariats Public-Privé : l'arbitrage est un levier encore inexploré de bancabilité
Si la France a récemment souligné sa volonté de rester la première place mondiale en matière d’arbitrage international, avec la publication en début d’année d’un cadre réglementaire ad hoc, force est de constater toutefois qu’au plan national, le recours à cet instrument de règlement des litiges reste encore limité, plus encore lorsqu’il s’agit de contrats publics mettant en cause l’Etat ou une collectivité locale.
Un récent rapport du Conseil d’Etat invitait cependant les pouvoirs publics et le législateur à modifier leurs pratiques, en recourant plus largement à des modes non juridictionnels de règlement des litiges. En ce sens, l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de Partenariat Public-Privé (PPP) apparaissait comme précurseur, en autorisant pour la première fois la partie publique et son cocontractant privé à organiser contractuellement la résolution de tous leurs litiges, dans le cadre d’un mécanisme d’arbitrage.
Or, en matière de PPP, où le coût du financement privé de l’opération est déterminant, il apparaît qu’une clause d’arbitrage serait de nature à pallier l’un des inconvénients majeurs du droit des contrats administratifs, à savoir le risque de disparition rétroactive dudit contrat en cas de recours en annulation introduit par un tiers devant les tribunaux administratifs. Dans une telle hypothèse d’annulation du contrat par le juge, et alors même que l’exécution dudit contrat a le plus souvent commencé depuis plusieurs années, les parties se retrouvent subitement dans une relation exclusivement extracontractuelle dont les contours jurisprudentiels, en particulier en termes d’indemnisation, demeurent complexes et relativement incertains, n’offrant ainsi aux prêteurs qu’une visibilité très limitée quant à leur risque de non remboursement partiel ou total du prêt accordé pour financer l’opération.
En effet, et malgré les récentes modifications du Code de justice administrative (cf. ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009) et des avancées jurisprudentielles notables (notamment Conseil d’Etat, 16 juillet 2007 « Société Tropic Travaux Signalisation » et plus récemment Conseil d’Etat, 28 décembre 2009 « Commune de Béziers ») semblant limiter désormais l’annulation rétroactive d’un contrat administratif suite à un recours contentieux à des hypothèses exceptionnelles, un tel risque continue à peser lourdement sur les scénarios catastrophes envisagés par les prêteurs, et à renchérir par voie de conséquence le coût attaché au financement privé de ces opérations.
Dans ce contexte, et afin de sécuriser les parties, et en tout premier lieu les prêteurs, quant aux modalités d’indemnisation applicables en cas de contentieux conduisant à l’annulation rétroactive du contrat, le recours à une clause d’arbitrage, autorisée par l’article 11 de l’ordonnance susvisée de 2004, et dont l’objet serait de définir contractuellement les modalités de calcul d’une indemnisation en ce cas, serait de nature à améliorer la bancabilité des projets et probablement le coût du financement bancaire qui y est associé ; en effet, le « principe d’autonomie », s’appliquant à toute clause d’arbitrage, serait ainsi susceptible d’assurer la survie de ce mécanisme d’indemnisation indépendamment d’une annulation du contrat, et ne porterait en aucun cas atteinte au droit de recours des tiers.
Il est vrai cependant que le régime juridique de l’arbitrage en matière de contrat public demeure encore incomplet, et n’a à notre connaissance jamais été mis en œuvre dans le cadre d’un contrat de partenariat public-privé. Ses avantages potentiels sont cependant indéniables, et son esprit même devrait en faire un instrument naturel de tout contrat de partenariat, comme les rédacteurs initiaux de l’ordonnance de 2004 l’avaient largement pressenti. Reste à espérer que l’Etat et sa Mission d’Appui aux Partenariats Public-Privé continueront leur œuvre, en faisant avancer les pratiques en la matière, et pourquoi pas en demandant au Conseil d’Etat de confirmer son efficacité en cas d’annulation contentieuse du contrat.
Avocats Olivier Laffitte
Article publié le 3 mars 2011, dans le Cercle Les Echos :
