Das Ende der Auslandsbeurkundung?

1. Bisherige Praxis

Die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH bedarf für ihre Wirksamkeit der Beurkundung durch einen Notar. Entgegen gelegentlicher Kritik aus dem Schrifttum hatte der Bundesgerichtshof (BGH) 1989 unter Bezugnahme auf ein vorheriges Urteil aus dem Jahre 1981 entschieden, dass die Beurkundung durch Schweizer Notare mit der Beurkundung durch einen deutschen Notar vergleichbar sei, sodass sie dem Formerfordernis des § 15 GmbHG genügt. Der BGH ließ zwar offen, ob dies für Beurkundungen in der gesamten Schweiz gilt. Als instanzgerichtlich abgesichert galten jedoch Beurkundungen in den Kantonen Zürich/Altstadt und Basel/Stadt. Bislang entsprach es daher gängiger Praxis bei größeren Transaktionen Beurkundungen in der Schweiz vorzunehmen, da Schweizer Notare flexibler in der Honorargestaltung als deutsche Notare sind und damit in aller Regel Kosten eingespart werden konnten. Diese verbreitete Praxis änderte sich letztlich auch nicht nach einer Änderung des Schweizer Rechts, wonach die Beurkundungspflicht von Anteilsübertragungen an einer Schweizer GmbH abgeschafft wurde. Überwiegend wurde auch weiterhin bei einer Beurkundung einer Anteilsübertragung an einer deutschen GmbH vor einem Züricher oder Baseler Notar von deren Formwirksamkeit ausgegangen.

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2. Auswirkungen des MoMiG und jüngste Rechtssprechung

Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) stellt nun die bisherige Praxis von Auslandsbeurkundungen erneut in Frage. Hintergrund ist die durch das MoMiG erfolgte Aufwertung der Gesellschafterliste, die unter anderem dazu führen kann, dass Dritte gutgläubig Geschäftsanteile an einer GmbH erwerben können. Vor dem Hintergrund dieser erhöhten Legitimationswirkung der Gesellschafterliste sind Notare nunmehr gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet, eine von ihnen unterschriebene Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, wenn sie an einer Veränderung des Gesellschafterbestandes mitgewirkt haben. Die Pflicht zur Einreichung der aktualisierten Gesellschafterliste stellt eine öffentlich-rechtliche Amtspflicht dar, deren Adressaten jedoch nur deutsche Notare sind. Erste instanzgerichtliche Verfahren deuten nunmehr darauf hin, dass im Hinblick auf diese Amtspflicht die Wirksamkeit von schweizerischen Auslandsbeurkundungen generell nicht anzuerkennen ist. So lässt z.B. das LG Frankfurt (BB 2009, 2500) erkennen, dass es nach den Neuregelungen des GmbH-Rechts eine Einreichung der Gesellschafterliste durch Schweizer Notare für unzulässig hält. Einzelne Registergerichte schließen sich in bislang nicht veröffentlichten Entscheidungen mit allerdings fragwürdiger Bezugnahme auf den Gesetzgebungsprozess zum MoMiG dieser Auffassung an, indem sie sich weigern, Gesellschafterlisten zu veröffentlichen, die Veränderungen im Gesellschafterbestand aufgrund erfolgter Auslandsbeurkundungen enthalten.

3. Praxisfolgen

Die rechtliche Argumentation der Gerichte gegen die Wirksamkeit von Schweizer Beurkundungen ist umstritten und fragwürdig. Gleichwohl wird für die Praxis daraus zu schließen sein, dass Beurkundungen in der Schweiz (wie aber auch in anderen Ländern) einstweilen mit großer Vorsicht zu betrachten sind, so lange nicht die Frage der Zulässigkeit höchstrichterlich geklärt ist.


Dr. Jan Riebeling
Taylor Wessing Hamburg
Kontakt: j.riebeling@taylorwessing.com

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