Beratungsverträge und deren Ausschreibung

Beratungsverträge haben bereits seit Jahrzehnten einen zweifelhaften Beiklang, denn häufig versteckten sich dahinter Zahlungen ohne entsprechende Gegenleistung.

Anwälte Dr. Klaus Willenbruch

In letzter Zeit haben sie wieder Schlagzeilen gemacht, insbesondere sofern und soweit es um nicht näher bezeichnete Wirtschafts- oder Unternehmensberatung und um PR-Beratung ging. Dabei handelt es sich nicht per se um verdächtige Verträge, denn auch Ministerien, Minister, Behörden und die gesamte öffentliche Hand benötigen externe Beratung. Die spekulativen Verdächtigungen finden ihre Grundlage denn auch im Wesentlichen in der mangelnden Offenheit der Vergabe solcher Beratungsaufträge. Die fehlende Transparenz wiederum mag darin liegen, dass die Vergabe von Beratungsaufträgen schwierig ist. Insbesondere ist es häufig schwierig, bei diesen Verträgen das konkrete Leistungsbild zu definieren, denn es geht in erster Linie um Kreativleistungen, d.h. Leistungen des Beraters, die vorab häufig nur schemenhaft greifbar sind und ihre Kontur erst mit der Leistungserbringung selbst erhalten, in der Regel im Zusammenwirken zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

1. Ausschreibungspflicht

Im Grundsatz gilt für alle Personen der öffentlichen Hand, gleich ob im Bund, den Ländern oder den Kommunen, die Verpflichtung, alle öffentlichen Aufträge auszu­schreiben. Dies gilt nach § 97 Abs. 6 GWB i.V.m. §§ 2 ff. VgV für alle Aufträge mit einem geschätzten Gesamtwert oberhalb des Schwellenwerts, der sich (von Ausnahmen abgesehen) auf EUR 200.000,00 beläuft. Entscheidend ist das Gesamtvolumen des Vertrages, bei Dauerverträgen auf die gesamte Dauer berechnet, im Zweifel auf 48 Monate. Unterhalb der Schwellenwerte sehen vielfältige Sonderbestimmungen die Anwendungspflicht der Vergabebestimmungen vor; auf die insoweit bestehenden Ausnahmen ist an dieser Stelle nicht einzugehen. Beratungsleistungen können freiberufliche Leistungen im Sinne der VOF sein, aber auch allgemeine Dienst­leistungen im Sinne der VOL/A. Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig. Anwaltliche Beratungsleistungen fallen in der Regel unter die VOF, sehr häufig auch unternehmensberaterische Leistungen und Werbung, worunter auch PR-Leistungen im weitesten Sinne (Image- und Akzeptanzberatung, Öffentlichkeitsarbeit o.ä.) zu fassen sind. Fehlt diesen Leistungen das freiberufliche Element, so gelten die VOL/A. Der Unterschied liegt im Wesentlichen darin, dass im VOF-Bereich das Verhandlungs­verfahren direkt angewandt werden kann und damit die flexibelste Verfahrensart, die das Vergaberecht zu bieten hat. Im VOL/A Bereich gilt grundsätzlich der Vorrang des offenen Verfahrens, unter einschränkenden Bedingungen die Grundsätze des nicht offenen Verfahrens und in engen Fällen das Verhandlungsverfahren. Letzteres kann dann gewählt werden, wenn es sich um geistig-schöpferische Dienstleistungen handelt, deren vertragliche Spezifikation nicht genau festgelegt werden könne. Davon ist bei vielen Beratungsverträgen auszugehen, sodass für diese typischer Weise das Verhandlungsverfahren genutzt werden kann, entweder nach VOF oder nach VOL/A. Unterhalb der Schwellenwerte gelten die Grundsätze der freihändigen Vergabe.

2. Leistungsbeschreibung

Das Kernstück einer jeden Ausschreibung ist die Beschreibung der Leistung, um die es geht. Selbst wenn die Beschreibung von Kreativleistungen und Beratungsdiensten schwierig ist, muss vom Auftraggeber verlangt werden, dass er diese so gut wie möglich beschreibt, d.h. positiv darstellt und negativ abgrenzt. Das hat den erfreulichen Nebeneffekt, dass der Auftraggeber sich selbst darüber Klarheit verschafft, was er sucht. Er ist aber auch deshalb unerlässlich, um eine Vergleichbarkeit der verschiedenen Angebote herzustellen. Die Rechtsprechung stellt deshalb zu Recht hohe Anforderungen an die Leistungsbeschreibung und nimmt dabei Kreativleistungen und Beratungsdienste nicht generell aus. Soweit eine konkrete Beschreibung nicht möglich ist, ist eine funktionale Darstellung zulässig, d.h. die Leistung - ganz oder teilweise - ist nach ihrer Funktion und nach den an sie gestellten Forderungen zu definieren. Nicht ausreichend ist die Definition nach dem Preis, insbesondere durch Angebote eines Budgets. Das zur Verfügung stehende Budget kann zwar bei der Ausschreibung erwähnt werden, um darüber liegende Angebote von vornherein ausschließen zu können, darunter liegende aber müssen abgegeben werden können. Der Preis ist richtigerweise ein wesentliches Vergabekriterium. Auch die Angabe eines Leistungszeitraumes definiert die Leistung nicht ausreichend. Unumgänglich ist es deshalb, alle Möglichkeiten voll auszuschöpfen, mit verständlichen Worten (möglicherweise auch im Fachjargon) die Leistung selbst soweit wie möglich zu definieren, so dass auch ein Dritter eine Vorstellung davon erhält, worum es geht. Sollte dies nach Lage der Dinge nicht möglich sein, weil die Erstellung eines Konzepts oder einer Planung erst Gegenstand der Leistung ist, so ist daran zu denken, einen Wettbewerb nach § 31 a VOL/A oder § 20 VOF vorzuschalten. Der Wettbewerb endet in erster Linie mit der Preisverteilung, kann aber direkt auch an die Auftragserteilung an den erstplatzierten geknüpft werden. Er ist dann ein sinnvoller Weg der Vergabe von Beratungsverträgen wenn das Ziel der Beratung zwar bekannt ist (z.B. die Vermittlung von Informationen oder die Verbesserung des Images), der Weg dahin aber noch fehlt.

3. Wertung der Angebote

Die größten Schwierigkeiten treten im Zusammenhang mit der Vergabe von Beratungs- und Kreativleistungen bei der Wertung der eingegangenen Angebote auf. Insbesondere die Judikatur zu den immer wieder auftauchenden Wertungsproblemen gibt einen recht gut handhabbaren Rahmen dafür vor. So gilt nach wie vor der Grundsatz, dass nach einer Prüfung der Formalien zunächst die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bieter zu prüfen ist. Bieter, die diese Hürde genommen haben, gelten als ausreichend zuverlässig und leistungsfähig; diese Kriterien dürfen im folgenden Schritt, nämlich der Prüfung der Preiswürdigkeit des Angebots, nicht wieder aufgenommen werden. Dies ist BGH-Rechtsprechung seit 1999 (BGH Urteil vom 17.02.1999 und 26.10.1999). Ob diese Rechtsprechung allerdings im vorliegenden Bereich von Kreativ- und Beratungs­leistungen nach VOF oder VOL/A sachgerecht ist, kann bezweifelt werden. Denn die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers wird im Wesentlichen von der Frage abhängen, wer ein "Mehr" an Kreativität und Fachwissen bietet, welches eine bessere Leistungserbringung verspricht. So hat das OLG Rostock in einem Beschluss vom 01.08.2003 (17 Verg. 7/03) die Vergabe eines Planungsauftrages aufgehoben, bei der die Vergabestelle zwischen 16 nach Leistungsfähigkeit und Eignung als gleichwertig erkannten Bietern den Auftragnehmer ausgelost hatte. Das OLG hält das Losverfahren nur dann für zulässig, wenn eine weitere Differenzierung unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchgeführt werden kann, wenn also auch immer schärfere Leistungsanforderungen von mehreren erfüllt werden. Erst wenn es kein Kriterium für eine entscheidende Leistungsprognose mehr gibt, darf gelost werden. Die in dieser Entscheidung steckende Aufgabe einer strengen Unterscheidung zwischen Leistungs- und Zuschlagskriterien ist vor allen Dingen dann sachgerecht, wenn keine vernünftigen Zuschlagskriterien außerhalb der Leistungskriterien mehr verbleiben. Verbleiben dürfte in der Regel noch das Preiskriterium. Gerade bei Kreativ- und Beratungsleistungen ist dieses aber häufig nicht ausschlaggebend, weil ohnehin schwer ein Gesamtpreis für die ausgeschriebene Leistung gebildet werden kann. Wenn sic die Vergütung nach einer Honorarordnung richtet, an die alle Bieter gebunden sind, kann es per se keine Unterschiede geben. Unabhängig davon sind Pauschalverträge problematisch, weil die Leistung ihrer Qualität nach möglicherweise weitgehend festgelegt werden kann, nicht aber ihrer Quantität nach. Der Aufwand des Auftragnehmers ist also schwer zu kalkulieren, so dass allenfalls nach der Höhe von Stundenverrechnungssätzen, Berechnungseinheiten für Mann-Tage usw. zu differenzieren ist, ohne dass wirklich beurteilt werden könnte, ob der eine oder andere Bieter im Ergebnis preiswerter ist. Wenn das Preisargument allerdings sachlich nachvollziehbar greift, so darf es auch nicht außer Acht gelassen werden, sondern muss Kern der Zuschlagserteilung sein. Daneben und darüber hinaus werden häufig andere Zuschlagskriterien definiert, die zum großen Teil aber auch Eignungselemente enthalten. Die Beurteilung nach diesen Kriterien ist häufig Gegenstand von Präsentationen, sozusagen einem Schaulaufen der Bewerber. Die Präsentation soll herausfinden, wer hinsichtlich der Kreativität und Innovativität, der Glaubwürdigkeit und Vertrauensbildung der Argumentation und Professionalität, des Engagements und der Flexibilität sowie der Erfolgswahrscheinlichkeit zu bevorzugen ist. Da diese Kriterien nur zu einem kleinen Teil objektivierbar sind, überwiegend aber der subjektiven Beurteilung unterliegen, werden in der Praxis häufig Jurys eingesetzt die auch über fachlichen Sachverstand verfügen. Die Vergabestelle ist an das Votum der Jury nicht gebunden, sollte davon aber nur in sachlich nachvollziehbaren Fällen abrücken. Neben dem Votum der Jury mag es noch verschiedene weitere Kriterien der Vergabe  (örtliche Nähe, Zusammenarbeit mit anderen Beratern, technische Kontabilität o.ä.) geben. Deshalb ist es sinnvoll, Auftrag und Votum der Jury klar zu definieren, um eine Abgrenzung zu den anderen Kriterien zu ermöglichen. Alle Kriterien können sodann in eine Matrix eingestellt werden, die es wiederum erlaubt, Unterkriterien zu bilden und ein Punktesystem aufzustellen, das schließlich eine sehr differenzierte Vergabeentscheidung ermöglicht. Zu warnen ist allerdings davor, mit diesen feinsinnigen Mechanismen zu weit zu gehen, denn es besteht stets die Gefahr, dass sich die Vergabestelle damit von der Ausschreibung entfernt und darüber hinaus Anlass zu Kritik, bis hin zu Beanstandungen im Nachprüfungsverfahren ergibt. Wichtiger ist es, klare Entscheidungsschritte zu definieren und zu dokumentieren, denn die Nachprüfung der Wertung im Rahmen eines Vergabekammer-Verfahrens oder eines Beschwerdeverfahrens zum jeweiligen Oberlandesgericht führt nicht zu einer 100%igen Überprüfung der Wertung.

4. Nachprüfungsverfahren

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass einen zulässigen Nachprüfungsantrag nur diejenigen Mitbieter stellen können, denen durch den beabsichtigten Zuschlag ein Schaden zu entstehen droht; dies werden in der Regel nur die nächstplatzierten Bieter sein. Dieser oder diese Bieter müssen die Argumente, mit denen sie ihren Nach­prüfungsantrag stützen wollen, im Rahmen einer Rüge vorab der Vergabestelle mit­geteilt haben. Alle nicht gerügten Beanstandungen, die im Laufe des Ausschreibungs­verfahrens erkannt worden sind, sind als Begründung für die Nachprüfung ausgeschlossen. In den meisten Fällen wird sich deshalb die Nachprüfung auf die Wertung beziehen. Insoweit sind Vergabekammer und Vergabesenat verpflichtet, die Verfahrensregeln der Wertung auf ihre Plausibilität und sachliche Angemessenheit zu überprüfen, ohne die Einzelbeurteilungen der Vergabestelle ersetzen zu können. Der Vergabestelle kommt ein einzeln schwer zu definierender Beurteilungsspielraum zu. Nach der geltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist dieser bei der Aufstellung der Vergabekriterien groß, bei deren Ausfüllung verschwindend gering; in der Praxis der Vergabekammern allerdings wird er als verhältnismäßig weit angenommen. Jedenfalls betrifft er Entscheidungen von Jurys, Prognose­entscheidungen und subjektive Auswahl- und Auftragskriterien. Um insoweit als Vergabestelle eine Nachprüfungssicherheit zu erhalten, ist es wichtig, diese "Freiräume" zu erkennen, auszunutzen und zu dokumentieren. Je klarer und plausibler dies geschieht, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Vergabekammer oder dass der Vergabesenat die Entscheidung bestätigen werden.

5. Ergebnis

Es ist weder rechtens noch sachgerecht, Beratungsleistungen welcher Art auch immer nicht auszuschreiben und ihnen eine geheimnisumwitterte Sonderrolle zuzuweisen. Im Grundsatz gelten für diese Verträge trotz ihrer auf der Hand liegenden Besonderheit die selben Regeln wie für alle Beschaffungen der öffentlichen Hand. Dies ist auch sinnvoll, weil der Auftraggeber auf diese Weise gezwungen wird, sich über den Leistungsumfang Klarheit zu verschaffen und nicht pauschal und von der Zielrichtung her diffus eine Beratungsleistung einzukaufen. Die Ausschreibung dieser Leistungen ist auch mit dem üblichen vergaberechtlichen Handwerkszeug möglich. Die aus dem besonderen Charakter der Leistungen resultierenden Schwierigkeiten sind handhabbar, wenn der Auftraggeber im Prinzip ergebnisoffen ist und ein zielführendes Vergabeverfahren konzipiert. Dieses besteht im Wesentlichen aus der Wahl des richtigen Vergabe­verfahrens, einer Aufzählung der Vergabekriterien und deren Ausfüllung im Rahmen der Beurteilung. Auf diesem Wege können auch subjektive Entscheidungen mit „Geschmackscharakter“ nachprüfungsfest getroffen werden.

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